快遞從業人員常見侵財犯罪的司法認定

張 菁

（上海市人民檢察院第一分院， 上海 200052）

近年來，我國快遞業發展迅猛，至2017年快件業務量已連續四年穩居世界第一。然而，快遞業短時間內的超快發展，也帶來了快遞從業人員流動性大、素質不高，快遞企業用人和管理制度機制缺位、滯后及執行力差等問題，并引發快遞從業人員（下稱“快遞員”）實施侵財犯罪持續多發的問題。司法實踐中，快遞員竊取快件是侵財犯罪中最為常見和高發的情形之一，但對該類行為的刑事定性長期存在盜竊罪與職務侵占罪之爭。2016年4月18日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（下稱《貪污解釋》）頒布施行后，職務侵占罪的定罪量刑標準亦隨之發生重大變化，如何認定快遞員竊取快件的行為性質，不僅關系法律的正確適用，更會直接影響對快遞企業合法財產權益的保護力度。為此，本文收集了64份2015年至2018年上半年全國法院對快遞員職務侵占案或盜竊案作出的裁判文書，以此為樣本對快遞員侵財犯罪展開類型化分析，并提出相應的司法認定建議，以期為正確適用法律提供有益參考。

一、快遞員侵財犯罪懲治的意義

（一）為優化快遞業營商環境提供法治保障

快遞業是現代服務業的重要組成部分，也是推動流通方式轉型、促進消費升級的現代化先導性產業。①參見《國務院關于促進快遞業發展的若干意見》。自2006年郵政體制改革以來，我國快遞業持續高速發展①據國家郵政管理局統計，2017年全國快遞業務量完成了400.6億件，是2007年的33.4倍，年均增長達到42%；2017年快遞業務收入近5000億元，是2007年的14.5倍，年均增幅達30.6%。，從默默無聞的“黑快遞”蛻變為中國經濟的“黑馬”②2014年1月27日，李克強總理到西安順豐看望慰問一線快遞從業者，稱贊“快遞業是中國經濟的‘黑馬’”。。2014年至今快遞業務量始終穩居全球第一，我國已成為名符其實的快遞大國。在產業規模持續擴大的同時，資本化進程也在加速。至2017年，已有7家企業陸續上市，形成了7家年收入超過300億元的企業集團，其中有4家將企業總部設在上海的青浦區。此外還有8家快遞企業年收入超過100億元③參見：2016年12月國家郵政管理局發布的《快遞業發展“十三五”規劃》。。在制度層面上，2009年修訂的《中華人民共和國郵政法》、2015年發布的《國務院關于促進快遞業發展的若干意見》，以及2018年5月1日施行的我國第一部專門針對快遞業的行政法規《快遞暫行條例》，無一不昭示著國家對快遞業高質量發展的重視和支持。正如習近平總書記在博鰲亞洲論壇2018年年會開幕式主旨演講中指出的“投資環境就像空氣，空氣清新才能吸引更多外資”，快遞業的健康發展，同樣離不開優質的法治環境。快遞員侵財犯罪嚴重損害快遞企業的合法財產權益，妨礙快遞業在供給側結構性改革中的轉型升級，因此必須依法予以打擊懲治，確保快遞業充分發揮在經濟社會發展中的重要作用。

（二）有效提升人民群眾使用優質便捷安全快遞服務的獲得感、幸福感和安全感

隨著經濟社會不斷發展，人民群眾的寄遞需求日益增長。網購時代，作為服務電子商務的主渠道④根據2016年12月國家郵政管理局發布的《快遞業發展“十三五”規劃》，2012年至2016年間，快遞業支撐網絡零售交易額突破 3 萬億元，占社會消費品零售總額的10%左右。，快遞已經成為每個人日常生活必不可少的一部分。據統計，至2016年底，快遞日均服務用戶已超過 1.1 億人次，人均快遞使用量15件，分別達到2011年的 8.8 倍和 8.6倍。消費者在使用快遞服務時都有通達性、便捷性和安全性的要求。實踐中，快件丟失短少是快遞服務中比較突出的問題。最新數據顯示，2017年1月至2018年6月，全國消費者申訴快件丟失短少共6.38萬件，占消費者申訴快遞服務30.06萬件的21.22%，與投遞服務、延誤等其他申訴問題⑤消費者有效申訴（確定企業責任的）快遞服務的主要問題集中在投遞服務、延誤、丟失短少、損毀、收寄服務、違規收費、代收貨款、其他等8個方面。相比，快件丟失短少占比始終位居前三⑥相關數據根據國家郵政局2017年1月至2018年6月每月發布的《郵政業消費者申訴情況的通告》統計得出。。2018年上半年上海消費者申訴快遞服務共3771件，其中快件丟失短少1075件，占28.5%。⑦相關數據來源于《上海市郵政業2018年上半年消費者申訴情況的通告》。快件丟失短少與快遞員侵財犯罪不無關系，特別是快遞員竊取快件行為，必然導致快件丟失短少。因此，加大對快遞員侵財犯罪的懲治力度，不僅有利于保護快遞企業的財產，更有利于提升人民群眾對使用快遞服務的獲得感、幸福感和安全感。

（三）統一執法標準提升司法公信力的現實需要

快遞員竊取快件行為的定性爭議由來已久，在司法尺度的把握上總體呈現為擴張適用職務侵占罪，縮小適用盜竊罪①阮齊林：《職務侵占罪不應包含“竊取”方式》，載《法制日報》2016年5月18日第10版。，我們收集的案例樣本亦反映出這一特點②在本文收集的64個案例樣本中，有24件涉及快遞員竊取快件。其中，有14件一審判決認定職務侵占罪；6件一審判決認定盜竊罪；1件一審認定職務侵占罪，二審改判盜竊罪；2件一審認定盜竊罪，二審認定職務侵占但因數額未達定罪標準而改判無罪；1件一審認定詐騙罪，二審維持原判。。在涉及快遞員竊取快件的24件案件中，最終定性為盜竊罪的有7件，占29%；定性為職務侵占的有16件，占比67%，其中2起一審認定盜竊，二審雖改認定職務侵占但因未達到定罪數額起刑點而改判無罪。職務侵占罪的定罪數額起刑點③2016年4月18日之前，根據最高人民法院1995年12月25日《關于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問題的解釋》規定，職務侵占罪的定罪數額起刑點是5000元至2萬元。歷來高于盜竊罪④根據兩高2013年4月2日《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》規定，盜竊罪的定罪數額起刑點為1000元至3000元。，而隨著兩高《貪污解釋》于2016年4月18日正式施行，職務侵占罪的定罪數額起刑點大幅調整提升⑤根據兩高《貪污解釋》規定，2016年4月18日起，職務侵占罪的定罪數額起刑點調整為6萬元。，與盜竊罪的差距成倍拉大，如果不盡快統一對行為定性的認識，而繼續擴張適用職務侵占罪，縮小適用盜竊罪，必然會導致快遞員竊取快件的行為更加猖獗，迫使快遞企業的經營管理成本不斷增加。同時，從收集的案例樣本看，快遞員竊取快件一審判決的案件主要集中在2015年和2016年，2017年僅有4件，2018年則為零，而在當前快遞業迅猛發展，快遞員竊取快件不可能逆勢減少的情況下，案件數減少很大程度上是因擴張適用職務侵占罪而導致未能追究行為人的刑事責任。長此以往，輕縱快遞員竊取快件行為，勢必會對人民群眾的安全感、對司法公信力造成不良影響。

二、快遞員侵財犯罪的行為類型

快遞企業寄遞服務，一般是指快遞企業將信件、包裹、印刷品等物品按照封裝上的名址在承諾的時限內快速遞送給特定個人或者單位的活動，包括收寄、分揀、運輸、投遞等環節。⑥參見《中華人民共和國郵政法》第84條對寄遞、快遞、快件等含義的規定。實踐中，快遞業務流程大致如下圖所示：

本文探討的快遞員侵財犯罪，即指快遞員在收寄至派送各環節實施的侵財犯罪。從犯罪對象看，一般涉及錢款和快件兩種，故下文以此分類展開討論。

（一）侵占快遞費、代收的貨款

快遞員侵占的錢款，主要是指快遞費和代收的貨款。快遞員在收寄快件同時收取客戶支付的相應快遞費，是快遞服務中非常普遍的一種做法。而在一些貨到付款的投遞服務中，因快遞企業與發貨商戶之間通常有代收貨款的約定，故快遞員還需代公司收取客戶支付的相應貨款。在收取快遞費、代收貨款的情形中，對于現金，一般是采取截留不上交的方式予以侵占；對于轉賬，一般是將公司代收貨款賬戶更改為其私人賬戶，從而達到侵占目的。實踐中，侵占錢款的主體大多數是直接收取快遞費、代收貨款的一線收派員，也有少數快遞點的負責人將其下屬收派員上交的快遞費、代收的貨款占為己有，以及快遞企業專司統計入賬的人員截留快遞費的情況。

（二）侵占快件

與侵占錢款相對單一的手法相比，侵占快件的方式更為復雜多樣，且侵占行為可能發生在收寄、分揀、運輸、投遞等任何一個環節。

1. 在收寄環節藏匿快件。如青島某速運快遞員張某甲在上門收取快件時發現客戶劉某郵寄的是一顆鉆石（價值7.9萬元），為達到占為己有目的，將鉆石藏匿于劉某所在小區外的路邊綠化帶草叢內①參見山東省青島市李滄區人民法院（2015）某號刑事判決書。。

2. 在分揀環節竊取快件。如天津某快遞公司快遞員王某某先后二次在分揀區使用掃描筆對快件二次掃描，消除快件的進站記錄，將內有蘋果手機的快件（共價值1.2萬余元）占為己有后賣出獲利。②參見天津濱海新區人民法院（2015）某號刑事判決書。又如福州晉安某速運快遞員張某在幫助公司倉管員分揀快件包裹時，將不是自己負責派送區域的包裹撿到其負責派送區域的包裹堆中，后將該包裹在沒有經過倉管員掃描的情況下拿回家去，拆開包裹并使用該包裹內蘋果7PLUS手機。③參見福建省福州市晉安區人民法院（2017）某號刑事判決書。

3. 在運輸環節截留快件。如上海浦東某快遞公司駕駛員王某在運輸快件過程中，私自拆看客戶包裹，并將該裝有6只GUCCI牌女士包袋（價值2.11萬元）的包裹帶到朋友家，并留在該處直至案發④參見上海市浦東新區人民法院（2015）某號刑事判決書。。

4. 在倉儲保管環節侵占快件。如上海某物流公司倉庫管理員陳某，采用切斷倉庫監控設備供電，并以借用派送員所持設備掃描等方式，虛構快遞包裹已送達收件人的假象，將未能派送成功而交回倉庫保存的快遞包裹（內有價值6075元蘋果手機一部）帶離公司倉庫；同時還撥偏倉庫監控設備角度，直接將倉庫保存的快遞包裹（內有價值6075元蘋果手機一部）帶離公司倉庫。⑤參見上海市徐匯區人民法院（2016）某號刑事判決書。又如紹興某速運某營業部快遞倉儲管理員谷某、主管張某經事先商量，將某珠寶公司委托運送的快件（內有黃金等飾品）通過偽造包裝、郵寄錯誤地址等方式非法占為己有。經鑒定，涉案物品價值38萬余元。⑥參見紹興市柯橋區人民法院（2015）某號刑事判決書。

5. 在投遞環節侵占快件。如江蘇常熟某速運快遞員郭某在遞送快遞包裹過程中，將該公司分發給其遞送的一個裝有iPhone6手機4部、HTC牌手機1部的快遞包裹占為己有，共計價值23960元。①參見江蘇省常熟市人民法院（2015）某號刑事判決書。

6. 虛構訂單侵占快件。如天津某公司為某商城提供貨運快遞及代收貨款服務，孫某系該公司某配送站站長。為歸還個人債務，孫某在該商城網站上采用貨到付款的方式訂購蘋果牌手機1080部（應收貨款614萬余元），收貨地址填寫其所在配送站配送范圍，待手機運抵后，將手機占為己有，再低價賣與他人。②參見天津市紅橋區人民法院（2016）某號刑事判決書。

三、快遞員侵財行為的定性界分

在收集的64個案例樣本中，涉及侵占錢款的案件有40件，占比較大且定性職務侵占罪無一爭議。而侵占快件的案件數雖然只占三分之一，但在定性上存在頗多分歧。特別是對快件處理中分揀、裝卸環節以竊取方式侵占快件的行為，以及虛構訂單侵占快件的行為，應認定為盜竊罪還是職務侵占罪，抑或是詐騙罪，司法實踐中認識不一，由此出現了同案不同判③如快遞員在分揀中私藏不屬于自己派送區域的快件，逃避出庫掃描，將快件內物品據為己有的行為，有的地方法院認定為盜竊罪（參見福建福州晉安區人民法院（2017）某號刑事判決書），有的則認定為職務侵占罪（參見上海市黃浦區人民法院（2015）某號刑事判決書）。，以及因一、二審法院認定不一而導致被告人最終被判無罪的情況④如快遞員楊某在分揀過程中竊取快件一案，一審法院認定為盜竊罪；二審法院認定為職務侵占行為，但因數額未達起刑點，改判無罪；再審法院作出維持原判裁定。（參見四川省雙流縣人民法院（2014）某號刑事判決書、四川省成都市中級人民法院（2014）某號刑事判決書、四川省高級人民法院（2015）某號刑事裁定書）。我們認為，統一此類案件司法認定標準，關鍵是要從職務侵占罪構成要件行為的本質特征出發，同時結合快遞行業的工作特點和實際情況，從而對職務侵占罪、盜竊罪、詐騙罪作出準確界分。

（一）不轉移占有是職務侵占罪的本質屬性

根據刑法第271條規定，職務侵占罪的構成要件行為，是指利用職務上的便利，將本單位數額較大的財物非法占為己有的行為。對于這一構成要件行為的手段和方式，理論界和實務界存在兩種不同認識。一種是目前通說所持觀點，認為職務侵占罪的行為方式為利用職務上的便利侵吞、竊取、騙取等手段占有本單位財物。該觀點主要從職務侵占罪淵源于貪污罪的立法沿革出發，以歷史解釋方法得出職務侵占罪中的“侵占”與貪污罪無異的結論，同時通過對刑法第271條第2款⑤刑法第271條第2款規定，國有公司、企業或者其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業或者其他國有單位委派到非國有公司、企業以及其他單位從事公務的人員有前款行為的，依照本法第382條、第383條的規定定罪處罰。的體系解釋進一步論證職務侵占罪的客觀行為除侵占外，應像貪污罪一樣包括竊取、騙取。另一種觀點則認為職務侵占罪的行為是狹義的侵占行為，僅指侵吞而不包括竊取、騙取等其他方式。上述兩種觀點看似對職務侵占罪客觀行為方式的爭議，實質是對行為本質屬性是否為轉移占有之爭。

我們認為，職務侵占罪客觀行為的本質屬性是不轉移占有，因此應將職務侵占罪的客觀行為限定為狹義的侵占行為，即僅指侵吞基于職務或業務占有的單位財物，不包括竊取、騙取等其他轉移占有的方式。

首先從法條表述看，刑法第271條并未像第382條那樣將“侵吞、竊取、騙取”明文規定在法條內，而是表述為“利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有”，因此不能當然認為非法占為己有的方式包括竊取和騙取。

其次從立法體例看，刑法第270條規定了侵占罪，緊隨其后規定了職務侵占罪，兩者之間應存在某種邏輯上的關系。侵占罪包括委托物侵占及侵占遺忘物、埋藏物，是以占有他人財物為前提①張明楷著：《刑法學》，法律出版社2016年版，第966頁。，因此不轉移占有是該罪的本質。而作為第271條的職務侵占罪，可視作侵占罪的一種特殊類型，亦應體現不轉移占有的本質屬性，以基于職務占有本單位財物為前提。

再次從刑罰配置看，司法解釋規定的盜竊罪、詐騙罪定罪數額起刑點歷來低于職務侵占罪，而刑法對盜竊罪、詐騙罪最高法定刑的配置遠高于職務侵占罪。根據罪責刑相適應原則，刑罰輕重取決于刑事責任的大小，而刑事責任的大小則是不法程度與非難可能性程度的綜合體現。如果職務侵占罪的客觀行為包含竊取、騙取方式，其刑罰配置應與盜竊罪、詐騙罪相當。特別是新出臺的《貪污解釋》，更不應將職務侵占罪的定罪數額起刑點大幅提升，成倍拉大與盜竊罪、詐騙罪的差距。而刑法規范所作的這一調整，只能表明職務侵占罪的不法程度與非難可能性程度是低于盜竊罪、詐騙罪的，不應也不能包含竊取、騙取方式。盜竊罪和詐騙罪都是轉移占有型犯罪，侵害了他人對財物的占有，而職務侵占罪不轉移占有，故不法程度要輕于前兩者。同時，職務侵占罪中，行為人已基于職務占有單位財物，財物由此產生的誘惑性亦降低了非難可能性程度。

最后從適用效果看，如果職務侵占罪的客觀行為包含竊取、騙取方式，那么本單位人員利用職務便利竊取、騙取原本不為自己占有的單位財物的，按職務侵占罪認定最高能判處有期徒刑十五年，反之非單位人員竊取、騙取單位財物的，按盜竊罪、詐騙罪認定最高則能判處無期徒刑。同樣的竊取、騙取單位財物行為，僅因犯罪主體是否為本單位人員的區別，導致刑罰適用的巨大差異，顯然有悖于平等適用刑法原則。而對于財產所有權遭受侵害的單位而言，原本應按盜竊罪、詐騙罪懲處的行為被認定為職務侵占罪，原本竊取、騙取財物數額達到盜竊罪、詐騙罪定罪數額標準，因認定為職務侵占而達不到入罪門檻，導致行為人不被追究刑事責任。懲治力度的階梯式甚至斷崖式下降，既不利于對非公有制經濟組織財產的保護，亦與支持非公有制經濟發展、保證非公有制經濟同等受到法律保護的要求不甚符合。

而對于刑法第271條第2款的規定，有學者認為是注意規定②陳洪兵：《體系性詮釋“利用職務上的便利”》，載《法治研究》2015年第4期，第66頁。或提示性規定③周嘯天：《職務侵占罪中“利用職務上的便利”要件之再解讀——以單一法益論與侵占手段單一說為立場》，載《政治與法律》2016年第7期，第45頁。，也有學者認為既是注意規定，又屬法律擬制④蘇云、張理恒：《快遞公司分揀員竊取郵包行為定性盜竊罪之刑法教義學可行性路徑分析——以楊某竊取郵包二審無罪案展開》，載《中國刑事法雜志》2015年第5期，第58頁。，但這些觀點都認為該規定不能成為職務侵占罪行為方式包括竊取、騙取的論據。我們贊同這一結論。國有公司、企業或者其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業或者其他國有單位委派到非國有公司、企業以及其他單位從事公務的人員，屬于刑法第93條第2款規定的以國家工作人員論。而根據2003年11月13日最高人民法院《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》，公務主要表現為與職權相系的公共事務以及監督、管理國有財產的職務活動。這些以國家工作人員論的人員利用職務上的便利，其實就是利用監督、管理國有財產的職務便利。換言之，這些國有財產原本就置于其監督、管理之下，被其基于職務而占有。國家工作人員將其基于職務已經占有的本單位國有財產非法占為己有，符合刑法第382條貪污罪的構成要件，應認定為貪污罪。國家工作人員利用職務上的便利，竊取、騙取本單位國有財產的行為，并不屬于第271條第2款規定的范疇，直接適用第382條即可。如果國家工作人員以竊取、騙取方式非法占有本單位非國有財產，因非國有財產并不屬于其監督、管理的對象，故不存在可以利用的職務上的便利，竊取、騙取本單位非國有財產的行為應認定為盜竊罪或詐騙罪。

（二）基于職務（或業務）已經占有本單位財物是認定職務侵占罪的前提條件

如前所述，職務侵占罪是不轉移占有的犯罪。“利用職務上的便利”作為職務侵占罪客觀方面的構成要素，并非指占有單位財物的行為本身系利用了職務上的便利，而應理解為，利用基于職務已經占有本單位財物的便利。故行為人基于職務已經占有本單位財物，是認定職務侵占罪的前提條件。在把握這一前提條件時，必須先明確“職務”的界定以及“占有”的認定。

1. 關于“職務”的界定

對“職務”作怎樣的界定，直接關系“利用職務上的便利”的認定。當前，司法實踐中對職務侵占罪的“職務”存在著公務論、職權論的認識傾向，認為“利用職務上的便利”是指行為人利用自己在本單位所具有的一定職務，如董事、監事、經理、會計等，并因這種職務所產生的方便條件，即管理、經手本單位財物的便利。①周道鸞、張軍：《刑法罪名精釋》（第四版）（下），人民法院出版社2013年4月，第660頁。我們認為，此種認識混同了職務侵占罪的“職務”與貪污罪的“職務”。根據文義解釋，“職務”是指“職位規定應該擔任的工作 ”。按照刑法解釋的同一性，職務侵占罪中的“職務”和貪污罪中的“職務”理應作同一文義解釋。但是，由于兩罪主體不同，主體“職位”性質的差異性必然使職務的內涵有所區別。貪污罪的主體是國家機關中從事公務的人員，從事公務就是代表國家機關等履行組織、領導、監督、管理等職責。如國家機關工作人員依法履行職責，國有公司的董事、經理、監事、會計、出納人員等管理、監督國有財產等活動，屬于從事公務。②參見2003年11月13日最高人民法院《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》：……（四）關于“從事公務”的理解。因此，貪污罪主體職位的性質決定了其“職務”必然帶有職權性，具有職權內容。而職務侵占罪的主體是公司、企業或者其他單位人員，這類人員的職位由單位根據自己的經營范圍、業務特點設置，職位所規定的工作既可能有監督、管理等職權性的內容，也可能是不具備職權內容的勞務活動、技術服務工作等。換言之，職務侵占罪的職務在內涵上要廣于貪污罪，不僅包括基于職權的管理工作，還應包括根據崗位職責要求從事的具體業務工作。

應當看到，職務的性質并非職務侵占罪中“職務”認定的關鍵。職務有無包含能夠“占有”單位財物的內容，即有無受單位委托代為“保管”單位財物才是決定性因素。無論是依職權主管、管理、經營本單位財物，還是履行崗位職責而經手、持有本單位財物，只要職位規定應擔任的工作即崗位職責中具有受委托代為保管的內容，都應屬于職務侵占罪中的“職務”。

此外，對于實踐中常以區分“利用職務上的便利”與“利用工作上的便利”來認定職務侵占罪還是盜竊罪的做法，我們認為并無不妥，但此“利用工作上的便利”不是通常認為的“過手、接手單位財物的便利”，而是指在工作過程中形成的為順利實現目的行為而產生的便利條件，如熟悉工作環境、出入方便等，這種便利不是職務本身具有的，而在履行工作崗位職責的過程中形成的。利用工作上的便利非法占有單位財物的，應認定為盜竊罪。

職務的產生既可以根據合同包括臨時聘用合同，也可以根據其他方式，如公司法定代表人被捕后，其妻子自行到公司代行法定代表人職責，利用代行法定代表人職責的便利，將公司財物據為己有，應認定為職務侵占罪。只要行為人事實上從事了單位所設置職位的相關工作，一般就可認為其具有職務，司法實踐中對此無甚異議。但對于行為人以虛假身份應聘為單位人員，然后利用騙取的職務上的便利將本單位財物非法占為己有的，能否認定為職務侵占罪存在不同認識。有完全肯定說，也有有條件的肯定說，認為當行為人基于“騙取的職務”對侵占的單位財產具有控制、支配的地位，則此“騙取的職務”屬于職務侵占罪所利用的“職務”。①劉偉琦：《“利用騙取的職務便利”之司法誤區與合目的性認定》，載《河北法學》2016年5月，第104頁。還有否定說，認為因行為人使用虛假身份應聘，故對涉案財物的管理不具有合法性，不能認定為利用職務上的便利。②如朱某某為了竊取店內財物，以虛假身份應聘營業員，并利用了獨自當班的機會秘密竊取了店鋪內的財物，法院最終認定其行為構成盜竊罪。參見浙江省杭州市中級人民法院（2017）某號刑事判決書。

我們認為，能否認定為職務侵占罪，關鍵要考察虛假入職的目的。如果行為人以虛假身份應聘單位人員，目的就是為了利用職務上的便利非法占有單位財物，因職務系以欺騙手段獲得，來源不具有合法性，故不能認定其具有職務。如行為人雖以虛假身份入職，但系出于隱瞞前科、不良記錄等原因，且在相對較長時間內能正常履行崗位職責，之后再利用職務之便非法占有單位財物的，則可認定職務侵占罪。以實質論作為認定標準在現行司法解釋中有例可循，最高人民法院1996年6月25日《關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》第二條規定，個人為進行違法犯罪活動而設立的公司、企業、事業單位實施犯罪的，或者公司、企業、事業單位設立后，以實施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處。可見，因單位設立的目的具有非法性，即使以單位名義實施犯罪，亦不能以單位犯罪認定。同理，行為人以非法占有單位財物為目的騙取了職務，之后利用該職務之便非法占有單位財物的行為，不能認定為職務侵占罪。行為人將基于騙取的職務已經占有的單位財物據為己有的，應認定為詐騙罪。反之，如果行為人將自己沒有基于騙取的職務占有的本單位財物據為己有的，則應視其行為特點認定盜竊罪或詐騙罪。

2. 關于“占有”的認定

刑法中的占有，是侵財犯罪成立的要素之一。行為人是否已經基于職務占有了單位財物，直接關系職務侵占罪的認定與否。對占有的認定有兩個層面，一是對有無占有的判斷；二是在占有存在的前提下，如果涉及多個主體如占有輔助、封緘物等情況，還必須對占有的歸屬作出判斷。

占有的有無，應從占有的事實和占有的意思兩個方面進行判斷。對于占有的意思 只要占有人知道自己本人目前正占有著物品即可。而占有事實的判斷，目前主流觀點是事實及法律支配說，即既包括事實上的占有，也包括法律上的占有。事實上的占有指現實的支配控制，法律上的占有是指通過倉單、提單、存單等方式占有。對于現實的支配控制，不能根據物理的事實或者現象進行判斷，也就是說物理的事實本身不是判斷標準，而是以物理的事實作為判斷資料，根據社會的一般觀念進行判斷。①張明楷：《刑法學》，法律出版社2016年版，第945頁。比如顧客在超市挑選商品，雖然從物理事實上控制支配了商品，但根據社會的一般觀念和日常規范，顧客并沒有占有該商品。故有學者提出，對于占有事實的判斷，應“以事實控制力為必要條件，以規范認同度為評價標準。”②車浩：《占有概念的二重性：事實與規范》，載《中外法學》2014年第5期，第1180-1229頁。

實踐中，在諸如酒店服務員幫助住客搬運行李、下屬為同行的上司提拿公文包等一些場合，雖然服務員物理上支配住客行李、下屬物理上支配上司公文包，但顯然行李、公文包仍由住客、上司占有。服務員、下屬只是占有輔助者，并不是財物的占有人。因此，在存在上下、雇傭或者主從關系的情形中，下位者與上位者對財物都有不同程度的事實支配控制，但刑法上的占有通常屬于上位者，下位者只起到對上位者占有財物的輔助作用，如果下位者以非法占有為目的取走財物的，應認定為盜竊罪。如果上位者與下位者具有高度的信賴關系，下位者被授予某種程度的處分權時，就應承認下位者的占有。

（三）占有理論在快遞員侵占快件定性中的具體運用

在快遞業務中，委托人將快件交由快遞員送至指定收件人，在法律關系上屬于委托運輸合同，自委托的快件交付給快遞員時形成占有關系。快件所有權屬于委托人，占有則屬于快遞企業。快遞企業與快遞員之間存在上下主從關系，因此理論上快件應為快遞企業所占有，快遞員只是占有輔助人。

1. 收寄、倉管、派送環節

根據快遞業務的特點，快遞企業對快件的現實支配控制在快遞的不同環節有所不同，特別是上門收寄、末端派送環節，快遞企業對快件的支配控制幾乎為零，相反快遞員則對快件有絕對的支配控制。因此，快遞企業在這些環節以工作職責的形式委托快遞員代為“保管”快件，快遞員基于職務占有了快件，不僅要依職責妥善保管快件，還要承擔返還責任和快件損壞、滅失的賠償責任。同樣具有代為保管職責的還有倉管員。倉儲保管環節，倉管員需對快件作出入庫掃描登記并將其合理放置，妥善保管。通常在有代為保管職責的環節，單位可以根據職責要求直接追查到相應的責任人。由此可見，代為保管職責的賦予，是快遞企業(上位者)基于與收派員、倉管員(下位者)之間的信賴關系，授予下位者一定程度處分權限的直接反映。因此，這些環節的快遞員基于職務占有了快件，如果侵吞快件，應構成職務侵占罪。

實踐中比較有爭議的是虛構訂單侵占快件的定性。通常快遞員以虛假身份在網上貨到付款訂購商品，將收貨地址填寫為自己派送區域。在商品進入快遞派送流程后，將商品予以侵占。在這類案件中，犯罪實施的脈絡為：行為人虛構訂單騙取商戶發貨——商品按快遞流程最終進入行為人派送范圍——行為人基于職務名正言順占有商品——行為人得以侵吞商品。商戶受欺騙將商品占有轉移給快遞公司而非快遞員，快遞員系基于派送快件的職務占有了商品。可見，對犯罪目的得逞起決定性作用的是行為人的職務，欺騙行為是整個犯罪的一個環節，服務于之后的侵占行為。因此，此類案件應定性為職務侵占罪。

2. 快件處理環節

在快件處理環節中，裝卸貨、拆包、分揀、封裝等與上述收派、倉儲有本質上區別，快件處理主要是流水線操作方式，且全程監控，這無疑體現了快遞企業（上位者）對快件具有現實的支配控制，雖然分揀員、搬運工短暫接觸、過手快件，在物理上的確占有了快件，但從規范認同度上，其物理事實的占有僅僅是輔助快遞企業（上位者）實現對快件的控制，且快遞企業（上位者）亦未賦予其代為保管的工作職責。因此短暫接觸、過手快件并不能認定其已基于職務占有了快件，在分揀、搬運過程中竊取快件的行為應認定為盜竊罪。

3. 運輸環節

根據快遞業務流程，快件處理環節的最后，寄往同一寄達地（或同一中轉站）的多個快件，要集中放置在口袋或其它容器中，并將口袋或其它容器口封扎，這稱之為總包的封裝。總包裝載到指定的運輸工具上后，發運人與運輸人員進行交接，由發運場地負責人將車輛封志加封在車門指定位置，運輸人員監督車輛施封過程，雙方在交接單上簽字確認。可見，經封志的車輛已經具有了封緘物的性質。封緘物的占有歸屬有多種理論，我們持區別說，即包裝物歸受托人占有，內容物歸委托人占有。根據該理論，封緘物的外包裝即車輛由運輸人員占有，車輛內的快件由快遞企業占有。運輸人員拆除車輛封志取走快件，即打破了快遞企業對快件的占有，構成盜竊罪。如果在同城運輸的場合，車輛未經封志，亦無押運人員，表明快遞企業已委托運輸人員代為“保管”運輸中的快件，運輸人員基于職務占有了快件，其侵吞車輛內快件的行為應構成職務侵占罪。