FIDIC合同條款在海外工程中的屬地化應用

陳哲

國際上最具影響力的編制出版工程合同范本的專業機構主要有美國建筑師學會（AIA）、英國土木工程師學會（ICE）以及國際咨詢工程師聯合會（FIDIC），其中又以FIDIC 的影響力最大、使用最廣泛。自1913年成立后，FIDIC致力于編寫工程合同范本。在1999年出版具有里程碑意義的彩虹系列合同范本后，于2017年12月出版了更新版紅皮書、黃皮書和銀皮書，在國際工程界引發了新的一輪FIDIC熱潮。中國工程建設企業在國家“一帶一路”倡議下積極開拓海外市場，但其合約商務管理水平普遍不高，致使項目整體效益水平受到一定程度的制約，甚至由于不重視合同內容以及忽視風險辨識后的應對，出現了不少虧損項目，所以FIDIC合同范本成為海外商務管理的重點學習內容，但是由于每個國家每個項目的差異性，在應用的同時不能忽略所在國別的國情和具體項目情況，避免照本宣科、思維僵化，直接套用的錯誤，需要結合實際情況客觀地分析合同條款。本文通過個人的海外工程經驗，從馬來西亞和菲律賓項目入手，淺談如何屬地化地分析當地的工程合同條款。

FIDIC以其相對的公平公正性，在全球工程范本中享有盛名。但目前作為通用合同條款被使用于招標文件中的多是世界銀行、亞洲開發銀行、非洲開發銀行等世界金融組織的援助項目;沒有形成本國合同規范文本的發展中國家的政府項目;以及私人業主的國際招標項目。雖然上文所述的AIA和ICE的影響力沒有FIDIC那么廣泛，但由于其成立背景，AIA在美國建筑業以及美洲地區有較大影響力;而ICE主要在英聯邦國家和地區有較大的影響力。馬來西亞屬于英聯邦國家而菲律賓曾為美國殖民地，故兩國的政府合同文本多借鑒了ICE和AIA的文本體系。

一般中國一家工程建設企業剛進入國外工程市場，拿到招標文件中的合同條款時，會不自主地與FIDIC條款作比較來判別合同的風險性，然后在標前澄清以及中標后合同簽訂前把一些相對FIDIC條款的不合理、風險性大的相應條款列出來，請業主澄清并與之協商，以期降低合同風險，維護自身的利益。但在馬來西亞和菲律賓，對于投標人要求的澄清以及合同談判，業主的回復往往是投標人遵守標書中合同條款規定，投標人根據合同的條款要求編寫相應的技術標書以及制定標書價格。因此在剛進入該兩國基建市場時，會覺得合同條款風險性大，且沒有多少合同談判的空間，項目存在極大違約風險。但是，要認識到每個國家地區的情況差異性，把合同解讀和當地的工程建設情況結合起來，具體問題具體分析。

一、馬來西亞基建市場

我在2013年首次進入馬來西亞市場，5年多來，參與的馬來西亞工程投標項目不少于30個。這其中有政府項目、國企項目也有私人業主項目，業主們采用的合同版本也多樣化，但就是沒有碰到使用FIDIC合同版本的工程。在這些合同條款里，有一些是慣例，投標人只能根據條款相應地提高價格以滿足要求或抵消風險。如：

1. 在履約保函這一條：規定履約保函在缺陷責任期（包括延長期在內）滿后12個月內有效，而履約證書則在缺陷責任期（包括延長期在內）滿后3個月內發放，也就是說履約保函至少在履約證書發放后9個月后歸還。而FIDIC條款則規定在缺陷責任期（包括延長期在內）滿后28天內頒發履約證書，在履約證書頒發后21天內歸還履約保函。

2. 不管是施工合同還是EPC合同，業主不對所提供的資料和數據的真實性、準確性和充分性負責。但是在FIDIC條款中，只有銀皮書（EPC合同）有作如此規定，并且對業主使用該權利有一定限制性。

而有些條款只是流于形式，這是因為馬來西亞屬于英聯邦國家，上層建筑采用西方體系，但經濟基礎卻不與之匹配，再加上民族宗教特性，導致執行力薄弱。如：

1.在勞工聘用條款中：只能聘用馬來西亞籍工人，除非是馬來西亞沒有的工種或者專業技術人員。但在實際操作中可以通過正規中介機構和勞務公司引進外勞以及中國工人，以提高工作效率、降低工程成本。

2.在工程中，業主指定某一分包商和/或者供應商是常見的現象。在FIDIC條款中，指定分包商和/或者供應商的錯誤不應由承包商承擔，如果因指定分包商和/或者供應商的違約或者非承包商原因進行的調整而導致費用增加、工期延誤應由業主承擔，承包商可直接向業主提出索賠。但是在馬來西亞的合同條款中，業主是不對指定分包商和/或者供應商負責的，指定分包商或者供應商的違約被視為承包商自己人員的違約，由承包商自己向指定分包商和/或者供應商索賠。這個條款看上去不甚合理，業主自己任命的分包商和/或者供應商，并對其支付款項，卻不對其違約負責。若因指定分包商和/或者供應商的原因導致承包商違約，承包商需向業主承擔違約責任，并自己向指定分包商和/或者供應商提出索賠來彌補損失。目前所接觸的馬來西亞的不同合同版本都是這么規定，在工程實施階段，遇到指定分包商和/或者供應商違約，卻是按照FIDIC條款所述來處理解決的。但也不排除之后遇到的工程項目，業主會根據條款規定來執行的情況。

3.合同中有很多時間點，比如業主提供場地后需要幾天內進場;發生索賠事件后，需要在發生事件后幾天內提出通知;不可抗力累計多少天可以由一方提出終止合同等等。在馬來西亞某些合同版本里，有些時間點會顯得比較苛刻。如西馬某一高架工程的一條條款規定：業主可以因以下情況終止合同：1）如果在業主書面通知后5天內，沒有合理原因不開工;2）不用心和定期推進工程和推進不能讓業主滿意;3）承包商忽視或者不履行其應履行的工作。而在FIDIC條款中，沒有具體的時間規定，并且是要在承包商放棄工程，或者明確表現出不愿履行合同的意愿的前提下，業主才可以終止合同。在實際工程實施中，有些業主是比較寬松的，并不會真的按照合同中的規定時間來執行，但是某些業主就比較嚴格，按照合同規定執行，導致承包商違約，造成項目虧損。

二、菲律賓基建市場

總體而言，菲律賓政府的建設項目的合同文本多借鑒了AIA文本體系，但在執行過程中卻比較寬松。如2018年年初中標的基地轉換署的克拉克城公路項目，若將其合同條款與FIDIC合同條款相比較，會發現條款的風險性極大。如：

1）業主在施工過程中可以提供額外的圖紙、指示等，卻沒有明確這些額外的提供構成變更;

2）若工程進度落后5%-15%， 業主可以要求承包商趕工，承包商無權就此索賠費用。在這里，沒有明確進度落后的責任方，并且5%-15%這個數據又太籠統;

3）業主可因承包商的任何違約而沒收履約保函，這個條款過于籠統，沒有明確沒收履約保函的具體情形及條件，無實際可操作性;

4）業主可隨時減少、暫停、終止工程，承包商除了已簽證部分的收款外，不能索賠。這個條款的不合理性和風險性極大。且不說業主可以隨時暫停、終止合同，就算可以如此，至少除了簽證部分的款項外，還應支付承包商為了本工程已經訂購的材料和設備等所產生的費用。按照FIDIC條款，若由于業主原因暫停工程，業主還應賠償承包商因此招致的增加費用以及若終止合同，支付承包商原預期要完成工程的情況下，合理導致的任何其他費用或者債務以及設備人員撤場返回所在國的費用。

但由于該工程是和當地施工企業聯合投標所中，且當地施工企業所占施工份額為70%。對于我們所提出的條款風險性，合作伙伴表示這些條款只是流于形式，業主在工程實施中不會按照合同條款來執行，且在雙方簽訂合同前也很難有合同談判協商之流程。

再來看一個私人業主的國際招標項目：馬尼拉灣填海EPC現匯項目。業主為菲律賓最大的私人財團——SM集團。在2018年年初，四大歐洲疏浚集團和中國港灣5家公司通過資格預審，目前已在最后澄清階段，預計2018年年底公布中標公司。可能是由于面對的是國際承包商，同時聘請的監理是荷蘭公司，故SM集團采用FIDIC 2017年版銀皮書作為投標通用條款。雖然在特殊條款中，SM集團列入了一些保護業主方利益，降低其風險的條款并刪減了一些有利于承包商的條款，但相對來說，還是對承包商比較公平，但同時也應預計到在項目實施階段，業主監理比較嚴格地按照合同條款來執行的可能性較大。

總的來說，海外建設項目的商務合約管理學習這一版塊中，FIDIC合同范文的學習是重要一塊，它對于我們去評估海外項目合同的公平性、合理性和風險性起到了一個很好的借鑒作用。同時，我們需要認識到每個國別的每一個項目都有他自己的特點，需要我們具體項目具體分析。在馬來西亞、菲律賓，如果不是政府間的框架項目或者中國企業的融資項目，中國企業多數情況下需要和當地公司形成聯合體投標。在這樣的情況下，我們可以就合同條款問題詢問當地合作公司，并調研業主和監理在之前項目中的管理模式，以正確地判別該合同的風險性，制定準確的合同風險應對措施，來最大限度地降低或者規避合同風險。

參考文獻：

[1]趙珊珊，張水波等.FIDIC 2017版與1999版設計-采購-施工與交鑰匙工程合同條件比較分析[J] .國際經濟與合作，2018（05）

[2]張水波，呂文學，陳勇強.FIDIC 合同體系發展60年：1957到2017年[J] .全球工程經營，2017（05）