金融實質監管原則探析

2019-03-18 01:48:40邢坤

現代管理科學 2019年3期

摘要：金融實質監管原則是指金融監管機構以金融服務業務的實質內容為依據來判斷監管對象、監管范圍并采取相應監管措施，即以實際構成的法律關系確定其效力和權利義務，而非金融服務業務的表面形式或其所依附的名稱和運營模式。貫徹金融實質監管是市場需要與制度必要，在金融創新日新月異、新生金融工具不斷涌現的背景下，金融監管機構應充分發揮實質監管原則的識別和補充兩大效用，提高監管效率，促進金融市場健康、穩定發展。

關鍵詞：金融創新;實質監管;識別效用;補充效用

一、引言

2017年8月9日，最高人民法院強調了金融行業實行實質監管的重要性：“對于以金融創新為名掩蓋金融風險、規避金融監管、進行制度套利的金融違規行為，要以其實際構成的法律關系確定其效力和權利義務”。隨后，關于“金融行業的監管應是實質重于形式”的問題引發不少關注。從該文件內容上來看，最高人民法院認為互聯網金融企業究竟是屬于監管范圍之外的實質創新，還是會落在實質監管的范疇內，是目前我國金融監管機構應解決的重要問題之一。

其實，從根本上來說，金融實質監管原則的適用應當解決兩個層面的問題。一方面，正如上述文件所述，一部分企業雖然以“金融創新”的名義進入市場，但其金融服務業務在實質上仍然屬于傳統金融行業的范疇，這種“偽創新”不僅會導致企業規避法律監管、金融市場亂象頻發，同時也為金融監管帶來了挑戰;另一方面，歷史發展環境的制約、立法者自身知識的局限性以及立法技術的不足等因素，會導致法律本身存在滯后性，即使法律具有一定的預測性和計劃性，但始終不能做到及時調整。正如我國目前金融市場千變萬化、金融創新日新月異、新生金融工具不斷涌現，但由于成文法具有滯后性，在一些特殊金融領域出現了監管失靈的狀況。

面對這樣的問題，我國金融監管機關應及時調整監管政策和方法，轉變監管新思路，即轉變原來“形式監管”的粗放方式，充分地利用金融實質監管原則對金融現象進行深層剖析，探究金融現象“形式”外表下的金融實質，根據監管對象的實際權利義務關系來規范。這就要求金融實質監管原則發揮其兩大效用——識別效用和補充效用。也就是說，不僅要發揮金融監管實質原則“補苴罅漏”的彌補作用，同時也要發揮其“去偽存真”的識別和監督作用，既能夠及時彌補立法的缺陷和法律調整、監管的真空地帶，也能夠厘清金融交易之中真實的權利義務關系，識別“偽創新”，嚴懲規避監管、進行監管套利等違規行為。當然，實行金融實質監管原則需要以法律的形式確定金融監管機關必要的自由裁量權和適度的權限制約，這是金融監管機關履行監管職責、實現監管目標的客觀需要，也能夠確保監管有效、提高監管效率，促進金融市場健康、有序發展。

二、金融實質監管原則的理論內涵

1. 金融實質監管原則的內涵。“實質重于形式”的原則最早出現在經濟學原理中。作為會計原則的一項重要內容，“實質重于形式”要求企業根據經濟實質進行會計確認、計量和報告，這充分地體現了對于將經濟運作內在的認識作為監管實質的重視，而不應僅僅側重于形式。隨后在金融領域也出現了“實質重于形式”的拓展使用——“經濟實質原則”，其實踐來源于美國法院，“法院用經濟實質原則甄別那些機械地符合稅法的字面意思但缺乏經濟實質的交易”。在我國稅法領域，也有類似的實質課稅原則，與美國的經濟實質原則有異曲同工之妙。

本文所述的金融實質監管原則繼承并發展了上述原則的核心價值和理念。所謂金融實質監管原則，就是金融監管機構應將金融服務業務的實質內容作為判斷監管對象、確定監管范圍、執行監管措施的核心依據，即以其實際構成的法律關系確定其效力和權利義務，而非金融服務業務的表面形式或其所依附的名稱和運營模式，其監管對象、適用范圍也不應因僵化、滯后的相關法律規定而受桎梏。“不管它以何種業態面目示人，給終端的個人和企業提供哪類金融服務，就應該遵守與其他此類金融服務提供者面對的同樣的游戲規則，受到同樣的監管”。因此，筆者認為，金融實質監管原則的關鍵在于遵循金融規律，跳脫意識形態的桎梏和光鮮亮麗的外衣，力求探究金融服務業務本身性質，并根據其實質內容來進行監管，堅持“實質重于形式”。

2. 實行金融實質監管原則的意義。金融監管機構實行實質監管原則具有重要的政策意義。首先，金融實質監管原則具有普遍指導意義。該原則能夠解決我國銀行業、證券業、保險業等多個金融領域出現的相關問題，例如對“偽創新”的識別和對新型金融產品的監管。這就為金融監管機關更好地實現金融監管目標確立了具有普遍意義的基本準則和行為指引;其次，實質監管原則對金融市場具有不可或缺性。實質監管有利于監管機構對金融風險進行提前預判，及時介入，并將相關風險揭示到位，糾正金融市場失靈，將市場風險和金融消費者損失降到最低;最后，采用金融實質監管原則有利于充分地激發“有效市場+有效政府”兩元素相互配合、相互促進的潛力。“市場配置具有優先性，也意味著它的有限性。……特別是公共物品和外部效應、公平競爭和公平分配等方面，更需要政府配置”。從客觀上來說，金融市場中的一部分問題是可以通過市場進行自我消化的，但有些問題僅僅靠市場力量是無法得到有效解決的，這時就必須靠國家外力解決，也就是需要政府這只“有形之手”來發揮補充、協調的作用。只有始終堅持金融實質監管原則，才能充分地發揮“有效市場+有效政府”的雙重調節功能和互補作用，在實現良好治理的同時達到實質監管的目的。

實行金融實質監管原則同樣具有重要的法律意義。首先，采用實質監管原則能夠有效地彌補立法的漏洞，為行政裁量提供法律依據，同時為監管者提供了良好的監管方法，并賦予足夠的資源和權力;其次，實行金融實質監管原則有利于發揮法的規范作用，規范監管對象的行為，為監管對象提供行為指引，最大可能地避免一些人利用立法空白、監管漏洞進行違法違規行為的現象發生;最后，實行金融實質監管原則有利于保護金融消費者的合法權益。投資者具有的信息收集能力和辨別能力是參差不齊的，目前我們也無法強制要求金融消費者提升自身的金融風險判斷能力，如果不能對這些“創新產品”進行識別和分析，金融消費者很有可能會進行一些非理性行為，最終導致財產上有所損失。若金融機構再披上“偽創新”的外衣，通過利誘等手段進行迷惑，那么缺乏理智判斷的金融消費者的合法權益更容易遭受侵害。而采取實質監管原則會加大對金融市場上“偽創新”的打擊力度，在一定程度上能夠凈化市場環境，這就有利于保護金融消費者，也能夠促進金融消費者增加對市場的信心。

三、實行金融實質監管原則的必要性

金融實質監管原則對于金融市場來說是不可或缺的，同時它也是監管機關行政裁量的依據和標準，對于彌補和解釋現行法、規范金融市場至關重要，因此，貫徹實質監管原則，不僅是市場的需要，也是制度的必要。

1. 揭開“金融創新”的面紗。金融實質監管原則要求我們揭開“金融創新”的面紗，對金融領域內的“創新”加以識別。近年來我國市場出現了一些金融新現象，例如移動支付、P2P、互聯網股權眾籌等新業態。有些專家稱“互聯網金融帶給未來銀行業的機遇，將徹底改變商業銀行的經營模式”，“互聯網金融的最高階段是股權眾籌，它構成了一個全新的金融體系”。但經識別能夠發現，這些“金融創新”的業務實質是監管范疇之內的傳統金融業務，它們利用金融業務新模式打造“金融創新”的外衣，造成“監管空白”的假象，實現監管套利，實為“偽創新”。

以P2P為例。與傳統金融行業相比，P2P更加靈活地體現了互聯網的媒介作用，吸引了更多的參與者并能令他們獲得更多的投融資機會。但從業務的內容、形式上來說，P2P只是金融服務業務銷售渠道、獲取渠道上的模式創新，雖然眾多平臺的運營模式各有不同，但利用信用中介進行投融資的基本模式并沒有突破金融本質;從業務涵蓋的權利義務關系來說，相較于傳統銀行借貸，P2P的參與主體中雖然增加了互聯網平臺作為中間媒介，但其中的借貸關系、合同關系依然能夠依據現行法律法規調整;從風險角度來說，有很多學者分析了互聯網金融與傳統金融在風險承擔的類別上有所區別，但實際上，P2P所涵蓋的風險基本上可總結為傳統金融風險與互聯網特有風險（如信息科技風險和網絡信用風險等）的集合，這是互聯網技術融入傳統金融行業所帶來的必然結果。因此，確切地說，P2P“新”在業務模式，其功能就是將先進的互聯網科技慢慢滲透到傳統的金融服務業務當中，是傳統商業銀行借貸功能在互聯網領域的應用和延伸，而不是實質創新。

因此，以金融服務業務的實質內容為標準對金融領域內的“創新”進行識別，可以有效地防范一些企業利用上述類型的“金融創新”招搖撞騙，進行金融違規操作、擾亂市場秩序，同時，也避免了出現盲目立法立規的現象，節省立法設規的成本。

2. 合理配置監管權限的需要。我國目前金融經營和監管的基本模式是分業經營、分業監管。“即使是在嚴格的分業經營、分業監管體制下，金融創新以及由此產生的非傳統金融產品也會帶來產品定性和監管權歸屬的問題”。我國“一行三會”之間金融規則打架、對金融機構和產品監管標準不統一、金融監管存在真空等問題，導致監管協調難度大，監管效果易打折，由此可能產生很多的問題，例如對于一個相同的問題，不同監管部門會采取不一樣的監管模式和監管標準，也就是兩個類型相同的金融產品A和B，可能分別接受C部門的監管和D部門的監管，這也就意味著監管程度是大相徑庭的，也有可能出現新興金融服務業務具有多重金融屬性卻無人監管的情形，這樣的市場環境明顯是不公平、不公正的。那么金融創新服務、產品出現以后，由誰來依法進行監管是需要我們解決的重要問題。

例如，法律性質是銀行理財產品的一個核心問題，而其法律性質則關系到監管權限配置的問題。自2005年以來，中國銀監會出臺相關系列監管文件中并沒有關于對銀行理財產品的法律性質進行明確界定的內容，有些內容模糊甚至相互沖突，但有關責任人表示，“相關辦法和指引非常明確地界定了個人理財業務是建立在委托代理關系基礎之上的銀行服務，是商業銀行向客戶提供的一種個性化、綜合化服務”。但是，目前市場上的銀行理財產品多種多樣，其間的權利內容和義務內容也各有不同。在此情況下，我們如何能夠將銀行理財產品的法律性質進行單一化的設定？無論是定性為委托代理關系，還是定性為信托關系等，都不能全面地覆蓋，但也不能因此就對銀行理財產品采取粗放的監管策略。從合法性、合理性的角度來講，對待銀行理財產品，應該按照金融實質監管的理念和價值，探究產品的經濟實質，在對銀行理財產品進行合理分類的基礎之上，厘清各種銀行理財業務的權利義務關系，研究不同種類理財產品的屬性，通過差異分析和比較，決定是統一監管還是應由不同監管主體對其進行規范。

3. 有利于監管范圍的確定。在我國目前的法律實踐中，監管范圍的確定往往是根據法律規定進行形式上的辨別和確認。對于市場上出現的金融新現象，監管機構若是以僵化的方式、固化的“形式”條件去判斷，就有可能產生監管范圍界定不清的問題，甚至會出現“一刀切”的現象，這就會導致金融監管空白、監管交叉，進而可能導致監管時機的延誤、監管成本的增加和風險的擴張。例如我國《證券法》對證券種類的列舉過于狹窄，“由于缺乏對‘證券的一般性定義，很難從制度內涵上界定應由證券法規制的證券外延;而證券法列舉的又限于立法當時識別的證券種類”，這就會導致監管機關繼續采用“形式證券”的判斷標準，即只有在《證券法》列舉范圍內的種類才能認定為監管對象，不在列舉范圍內、即使與列舉種類具有相同相似的內涵或性質也會被排除于監管范圍。“許多金融投資工具，包括一些具有證券屬性的理財產品，……，現身于資本市場卻游離于證券法調整機制之外”。因此，進行監管范圍界定，需要根據現實情況識別金融服務業務的本質，由法律法規進行明確規定，再通過監管部門通過明示來告知市場主體，避免約束市場的的活力和效能，導致那些不在“范圍內”的金融投資工具無法實現其經濟效益的同時也得不到有效的監管。

4. 避免市場風險失察失控。金融市場是整個市場經濟體系的動脈，金融體系的安全、穩健運行和金融監管的高效性、專業性對經濟全局的穩定和發展至關重要。采取現有的金融監管規則在某些方面很難能夠做到提前預判、及時介入，因此，我們需要借助金融實質監管的力量。只有監管機關充分地重視和利用金融實質監管原則，才能將相關風險揭示到位，能夠有力地支持后續的風險處置和化解，同時也有利于在最大程度上減少風險性，降低對金融消費者的損害，促進金融交易有序進行。例如P2P平臺處于長時間無人監管的狀態，非常容易催生投融資主體的監管套利行為并引發金融風險，交易信用風險、系統性風險以及道德風險都未曾得到有效地預測和規制，跑路風險、壞賬風險、逾期風險和流動性風險等投資風險發生的幾率也因為立法空白和監管的缺失而越來越高。“金融消費者作為互聯網金融市場的資金供給、風險吸收和價格接受主體，也置身于信用風險、道德風險和系統性風險之中”。據此可以看出，我們如果僅僅只是進行形式上的識別和判斷，那么由此引發的監管缺失將會導致前期無法預判、中間不能及時介入，在后期也未能有效地化解金融市場風險，這不僅會嚴重地損害金融消費者權益、使他們喪失對市場的信心，也會嚴重地擾亂金融市場秩序。若能夠在新型金融交易出現之時以金融實質的原則進行監督和預判，那么至少可以減少由這些已知風險帶來的損失、也可以減少對金融消費者合法權益的傷害。又例如在實踐中閑置募集資金雖投資于風險低流動性強的金融產品，但是最終的資金流向卻很難把握，監管部門不應拘泥于資金管理辦法的約束，而是需要對是否存在變相變更募集資金用途進行實質監管，這樣才能全面、有效地監督管理閑置募集資金。

四、結語

金融實質監管原則對金融市場具有不可或缺性，它有利于監管機構合理配置監管權限，正確界定監管范圍，對金融風險能夠進行提前預判，及時介入，同時也有利于調節行政體制與市場機制的功效分配。我們應當始終重視發揮實質監管原則的作用，發揮金融實質監管的識別和補充兩大效用。當出現新型的金融交易時，應當對其進行實質判斷，若新金融交易的權利義務關系能夠由現有的法律所調整，那么則根據其業務性質迅速判斷監管主體和監管方式，并及時、準確地向市場主體宣告;若新金融交易的權利義務關系不能由現有法律法規所涵蓋，那么相關部門應當及時制定具有可操作性的部門規章和相關規范指南，避免監管空白、風險失察失控等現象的發生。

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