論表見代理中相對人的選擇權
——對“選擇權”通說的反駁

胡向玲

（華東政法大學，上海 201620）

《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱“《民法總則》”）自2017年10月1日生效以來，其條文相較于《民法通則》條文的一些變化，引起學術界的廣泛探討。筆者注意到，我國《民法總則》新增條文第172條與現行《合同法》第49條的內容并無較大差異，條文內容都與表見代理有關。[1]第172條延續了合同法第49條的規定。仍存在爭議的一個重要問題是，《民法總則》仍沒有就表見代理制度規定表見代理的后果。學界的大部分學者認為，在表見代理要件滿足后，善意的相對人就享有選擇適用表見代理或者狹義無權代理制度的權利。[2]這成為表見代理后果中的相對人“選擇權”通說。本文對該“選擇權”通說提出質疑。

一、表見代理“選擇權”通說的理論背景

“選擇權”通說的觀點并不是空穴來風，其也有一套理論做支撐。[3]“選擇權”通說大致基于以下兩個理論：第一，表見代理的無權代理性質；第二，保護善意相對人的信賴利益。

（一）表見代理的無權代理性質

《民法總則》第172條關于表見代理制度的規定表明表見代理以構成無權代理為前提，廣義的無權代理包括表見代理。主張相對人具有選擇權的學者認為，既然表見代理本質上是一種無權代理，表見代理的被代理人和代理人都知道無代理權，表見代理對被代理人和代理人均不發生有權代理的效力，因此相對人當然可以選擇適用無權代理制度，無論被代理人或表見代理人均不得違背相對人對表見代理主張無權代理的選擇。至于法律規定的表見代理中“代理行為有效”，學者認為這一規定僅是一個賦權性規范，是賦予表見代理相對人選擇適用表見代理制度的權利，相對人可以選擇行使這一權利，由被代理人承擔表見代理的法律后果，也可以選擇放棄這一權利，轉而尋求無權代理人承擔。[4]

（二）保護善意相對人的信賴利益

二、對“選擇權”通說觀點的反駁

上文分析了表見代理“選擇權”通說的理論背景，支持相對人享有選擇權的學者基于表見代理的無權代理性質和保護善意相對人的信賴利益兩個理由，認為應當賦予相對人選擇權。下文通過分析表見代理的構成要件否定“選擇權”通說的合理性，并就“選擇權”通說的兩個理論依據進行反駁。

（一）表見代理構成要件否定了“選擇權”通說的合理性

表見代理的構成要件包括相對人的信賴利益和被代理人的可歸責性。相對人的信賴基礎是被代理人的履行能力，其本意并非與代理人發生法律關系；被代理人的可歸責性決定了其承擔責任的合理性。因此，表見代理的法律效力應是“代理行為”有效，無須再賦予善意相對人選擇適用表見代理制度還是無權代理制度的權利。

1.表見代理的構成要件?！逗贤ā返?9條和《民法總則》第172條都只規定了“相對人有理由相信行為人有代理權”這一要件，從條文本身來看，在考慮是否構成表見代理時，并未考慮被代理人因素。但多年的學說理論已經接受在判斷相對人是否有理由相信行為人有代理權時，應該同時考慮被代理人的因素。[6]這是因為，表見代理的認定往往涉及被代理人與相對人之間的利益平衡問題。除了通過保護善意相對人的合理信賴、維護社會交易的動態安全之外，還要對個人權利的靜態安全進行保護。對善意相對人利益的保護并不意味著被代理人的利益就應該被完全忽略，在保護善意相對人利益的同時，也應適當考慮被代理人的利益。將被代理人的可歸責性納入表見代理的考量因素之中，才能更好地平衡雙方的利益。最高人民法院曾指出，合同法第49條規定的表見代理制度不僅要求代理人的無權代理行為在客觀上形成具有代理權的表象，而且要求相對人在主觀上善意且無過失地相信行為人有代理權。[7]這表明將相對人的合理信賴性與被代理人的可歸責性分別作為主觀要求與客觀現象，用來判斷是否構成表見代理。[8]除了最高院的指導意見表明表見代理的構成要件之外，學術界的學者也認為表見代理的特別構成要件包括：存在代理權表象，該代理權表象是被代理人風險范圍內的因素導致的，相對人對該代理權表象產生信賴而且不存在過失。[9]這些特別構成要件也是從被代理人方面與相對人方面兩個角度考慮的。

綜上，在判斷是否構成表見代理時，除了考慮主觀要求——相對人的合理信賴性這一要件之外，也要考慮客觀現象——被代理人的可歸責性。

2.相對人信賴的是被代理人的履行能力。如上文所述，表見代理的構成要件包括主觀要求和客觀現象兩個方面。當得出構成表見代理的結論時，就意味著充分考慮了相對人的合理信賴和被代理人的可歸責性。

既然相對人的合理信賴已被納入表見代理的考慮因素當中，那么也就表明相對人與表見代理人進行民事法律行為時，其本意就是欲與被代理人發生法律關系，相對人是基于對被代理人的合理信賴而與表見代理人進行民事法律行為，法律應當保護這種狀態，無需也不應該再給相對人選擇交易對象的機會。至于可能存在的表見代理人的履行能力或財產狀況與被代理人相比更具優勢的情形，也不能成為支持相對人享有選擇權的理由。表見代理雖然保護善意相對人的利益，但這種保護并非是不加限制、不合邏輯的保護。由于善意相對人信賴的恰恰是被代理人的履行能力，[10]那么只要被代理人具有履行能力，就不應當允許善意相對人享有選擇權。如果實在相對人對被代理人事實上不能請求履行，為保護交易安全，應例外認為無代理權人須負損害賠償責任。[11]

3.被代理人的可歸責性決定了其承擔責任的合理性。當得出構成表見代理的結論時，就意味著考慮到了被代理人的可歸責性。盡管表見代理的本質是一種無權代理，但是二者的法律效力存在差別。無權代理中由無權代理人承擔責任，但是表見代理中由被代理人承擔責任。二者產生此種差別的原因在于，表見代理中，被代理人具有可歸責性，其對代理權表象的形成有過失。被代理人的可歸責性就意味著被代理人在表見代理行為的形成中具有責任，因此法律條文規定“代理行為有效”，讓被代理人承擔責任并無不妥。

①數據源。在計算機系統的實際運行中，抓包程序就是網絡系統當中的數據源，經過對主機、互聯網系統間數據包的攔截(數據源中包含數據庫信息、系統相關信息等，以及互聯網系統的數據結構)，在數據源當中抓包的程序中手機數據信息，之后對數據信息進行加工處理。

（二）否定相對人選擇權以保護交易安全

持有“選擇權”通說觀點的學者認為賦予善意相對人選擇權符合表見代理制度的設立目的——保護善意相對人的信賴利益，但應該明確的是，表見代理制度設立的最終目的是通過保護善意相對人的信賴利益從而保護交易安全。當賦予善意相對人無限制的選擇權后，反而不利于保護交易安全，同時有違民法公平、公正原則。

由上文可知，若已經得出構成表見代理的結論，那就意味著將被代理人的可歸責性和相對人的合理信賴性都納入了表見代理的考慮范圍，進而保護交易安全，若再給予善意相對人選擇權，允許其在被代理人與代理人進行選擇，實屬不妥。若給予相對人一個“選擇權”，在被代理人與代理人之間進行選擇，則會出現以下可能：（1）如果由被代理人承擔代理行為的后果對相對人有利，相對人會主張表見代理，選擇被代理人履行合同義務或者其他責任。（2）根據《民法總則》就狹義無權代理的規定，在本人追認之前，善意相對人有撤銷權，并可主張狹義無權代理的法律效果[12]——請求無權代理人履行債務或者就其受到的損害請求賠償。如果相對人判斷由代理人承擔責任對其有利，相對人會主張狹義無權代理，行使撤銷權，主張由代理人承擔責任，或發現主張表見代理有利時不行使撤銷權。如此，相對人就掌握了法律后果承擔的主動權，這使得相對人將從自身的最大化利益出發，判斷適用哪種代理制度對自己更加有利，從而決定適用表見代理制度還是無權代理制度，代理人還是被代理人承擔法律后果完全由相對人來進行選擇。如果允許表見代理的相對人有選擇權，那么他的地位會優于有權代理中相對人的地位，因為即使在有權代理中，相對人在適用有權代理制度后，也并沒有行使撤銷權從而主張無權代理的權利。善意相對人在表見代理中的這種特殊優勢可能影響交易安全，破壞交易秩序。因為善意相對人一旦了解到表見代理將會給自身帶來更多的優勢，其從事法律行為時的注意程度可能會下降，表見代理發生的幾率增大，正常的交易秩序被擾亂、交易安全受到威脅。我國民法采納表見代理制度本質上是為了保護交易安全，[13]無限制地賦予相對人以選擇權，反而違背了表見代理制度的規范目的——保護交易安全。因此，為了保護交易安全和交易秩序，不應賦予善意相對人選擇權。

（三）“選擇權”通說有違民法公平、公正原則

表見代理的構成要件包括被代理人的可歸責性和善意相對人的信賴合理性，可歸責性和信賴合理性反映了法律對被代理人和善意相對人過失程度的比較權衡：被代理人疏于維護自己的權利，對于不真實權利外觀的產生負有一定責任，而善意相對人盡到了合理的注意義務，對無權代理人具有代理權狀態形成了合理信賴。表見代理制度為了維持善意相對人信賴的利益，規定“代理行為有效”，但這并不意味著善意相對人應享有無限制的選擇權。盡管在表見代理制度中，法律在代表靜態安全的個人權利和代表動態安全的交易安全之間做出其價值取向——選擇保護交易安全，這是因為交易安全和交易秩序較之于個別代理人利益而言更為重要，[14]但這并不意味著為了保護善意相對人的信賴利益，進而保護交易安全，就應賦予相對人選擇適用表見代理制度或者狹義無權代理制度的權利。相反，如果賦予善意相對人無限制的選擇權，如上文所述，相對人就會從自身利益最大化的角度出發，選擇適用對自己有利的法律制度，從而擾亂市場秩序、破壞交易安全。如在相對人首先選擇適用表見代理之后，發現該選擇對自己不利——被代理人的履約能力或者財務狀況與代理人相比處于劣勢，在被代理人未追認前，相對人又會主張適用狹義無權代理，根據狹義無權代理的規定[15]行使撤銷權。這實際上是將相對人從事交易所應承擔的風險全部轉嫁給被代理人或表見代理人，這顯然是不合適的，有違民法上公平、公正原則。

（四）法律條文的規范解釋否定了“選擇權”通說的合理性

支持表見代理“選擇權”通說的學者將法律規定的“代理行為有效”解釋為法律賦予相對人的一種權利而非義務，以便解決表見代理的無權代理性質與法律規定的表見代理“代理行為有效”之間的矛盾。下文通過對法律條文的規范解釋，認為應將“代理行為有效”理解為一種強制性規范而非善意相對人的權利，“選擇權”通說的觀點并無立足之地。

我國對表見代理的法律規定集中在《民法總論》第172條、《合同法》第49條，條文規定的內容近似。以《合同法》第49條為例，[16]該條規定表見代理的法律后果是“代理行為有效”，這使得表見代理發生與有權代理相同的法律效果。該條規范是關于表見代理的要件性強制性規范，此類規范由請求權的“構成要件”和“法律后果”兩部分構成。[17]對于第49條來說，無論是其構成要件，還是其法律后果，都是不能被當事人約定改變或者排除的。這也就是說，這條規定是強制性規定，既然法律規定代理行為有效，那么當事人便不能援引無權代理進行抗辯，即也沒有所謂的當事人“選擇權”的適用余地。

三、結語

一方面，表見代理“選擇權”通說基于表見代理的無權代理性質認為善意相對人有權選擇適用無權代理制度，并將法律規定的“代理行為有效”解釋為法律賦予相對人的一種權利而非義務，但通過對法律條文的規范解釋，應將“代理行為有效”理解為一種強制性規范而非善意相對人的權利。另外，表見代理的構成要件否定了“選擇權”通說的合理性，相對人的信賴基礎是被代理人的履行能力，其本意并非是與代理人發生法律關系；被代理人的可歸責性也決定了其承擔責任的合理性。另一方面，持有“選擇權”通說觀點的學者認為賦予善意相對人選擇權符合表見代理制度的設立目的——保護善意相對人的信賴利益，但應該明確的是，表見代理制度設立的最終目的是保護交易安全，若賦予善意相對人無限制的選擇權，反而不利于保護交易安全，同時有違民法公平、公正原則。綜上，表見代理中相對人不應享有選擇權。表見代理的法律后果只有一個：代理行為有效，賦予善意相對人選擇權的做法，破壞了交易秩序，不利于交易安全，同時也是違反民法的公平、公正原則的。

注釋：

[1]我國《民法總則》第172條：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后，仍然實施代理行為，相對人有理由相信行為人有代理權的，代理行為有效?！薄逗贤ā返?9條：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效?！?/p>

[2]參見史浩明：《論表見代理》，《西北政法學院學報》，1995年第1期第73頁；李開國：《民法總則研究》，法律出版社2003年版第381頁；沈德詠主編：《〈中華人民共和國民法總則〉條文理解與適用（下）》，人民法院出版社2017年版第1140頁；王利明：《民法總則研究》，中國人民大學出版社2018年版第683頁。

[3]李開國教授在其論著《民法總則研究》中提到了表見代理相對人享有選擇權的原因。參見李開國：《民法總則研究》，法律出版社2003年版第381頁。

[4]同上書，第381頁。

[5]王利明主編：《中華人民共和國民法總則詳解》，中國法制出版社2017年版第779頁。

[6]方新軍：《〈民法總則〉第七章“代理”制度的成功與不足》，《華東政法大學學報》2017年第3期，第47頁。葉金強在《表見代理構成中的本人歸責性要件——方法論角度的再思考》一文中，也論證了被代理人的可歸責性作為表見代理構成要件的必要性。參見葉金強：《表見代理構成中的本人歸責性要件——方法論角度的再思考》，《法律科學（西北政法大學學報）》2010年第5期。

[7]參見《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》（法發〔2009〕40號）第13條。

[8]參見方新軍：《〈民法總則〉第七章“代理”制度的成功與不足》，《華東政法大學學報》2017年第3期第47頁。

[9]楊代雄：《表見代理的特別構成要件》，《法學》2013年第2期第63頁。

[10]王利明主編：《中華人民共和國民法總則詳解》，中國法制出版社2017年版第788頁。

[11]王澤鑒：《債法原理》，北京大學出版社2013年版第301頁。

[12]我國《民法總則》第171條規定了狹義無權代理：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后，仍然實施代理行為，未經被代理人追認的，對被代理人不發生效力。相對人可以催告被代理人自收到通知之日起一個月內予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。行為人實施的行為被追認前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。行為人實施的行為未被追認的，善意相對人有權請求行為人履行債務或者就其受到的損害請求行為人賠償，但是賠償的范圍不得超過被代理人追認時相對人所能獲得的利益?！?/p>

[13]王利明：《民法總則研究》，中國人民大學出版社2018年版第670頁。

[14]同上書，第670頁。

[15]我國《民法總則》第171條規定善意相對人在狹義無權代理中有撤銷權：“相對人可以催告被代理人自收到通知之日起一個月內予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。行為人實施的行為被追認前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出”。

[16]參見我國《合同法》第49條：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效?！?/p>

[17]鐘瑞棟：《論民法中強制性規范的類型》，《人大法律評論》2010年第1期第65頁。