外商投資有了顆“定心丸”

王煜

一部法律的制定究竟有多重要，才會讓全國人大常委會專門加開一次審議會議，并且在草案一審之后的兩個多月后提交全國人代會審議？2019年全國兩會上，《外商投資法》成為中外矚目的熱門話題。改革開放40年、“一帶一路”倡議提出5周年之際，《外商投資法》的制定適應新形勢需求，是中國加強全方位、高標準開放的顯著體現，將為外商投資奉上一顆“定心丸”。同時，這部法律的制定，是對2018年底中央經濟工作會議要求的落實，是推動我國經濟由“商品和要素流動型開放”向“規則等制度型開放”轉變的一次關鍵實踐。

3月8日下午3時，十三屆全國人大二次會議舉行第二次全體會議，聽取全國人大常委會副委員長王晨關于中華人民共和國外商投資法草案的說明。

因此，有全國人大代表直言：“我覺得它的意義怎么強調都不為過。”

改革開放40年之際，推出新的“外資法”，這是中國發展的水到渠成之舉，同時也是對國內外呼聲的堅定回應。

“外資新法”水到渠成

一段時間以來，單邊主義、保護主義的盛行和其他一些因素顯著影響了全球外國直接投資，2018年上半年全球外國直接投資下降超過40%，發達國家的這個數據更是下降了近70%。

在這樣的國際經濟形勢下，中國逆流而上，全年實際使用外資突破8800億元人民幣，同比增長0.9%，創歷史新高，為全球矚目。例如，在汽車制造領域，美國特斯拉獨資50億美元在上海臨港設立全球超級工廠，從宣布簽約到開工建設，僅用了不到半年時間;德國寶馬則將與中方的合作協議延長至2040年，并增加投資30億歐元。

此時，《外商投資法》的計劃出臺，力圖從制度層面確保國家的高水平全面開放，讓中國繼續成為全球最具吸引力的外資投資目的地之一。

實際上，中國自改革開放初期，就開始為外商投資領域制定配套法律。從1979年開始，先后制定了《中外合資經營企業法》《外資企業法》《中外合作經營企業法》這“外資三法”。40年來，在一些重大節點，“外資三法”曾有過微調，但整體上與國家不斷深化擴大的改革開放實踐以及“制度型開放”的指導思想已經無法適應，與新的國內國際規則無法銜接。因此，較早的時候，修改“外資三法”，實現“三法合一”，規范和加強對外商投資促進保護的提議就已出現。

修法進入公眾視野是在2015年。這一年的1月19日，商務部公布《中華人民共和國外國投資法（草案征求意見稿）》，向社會公開征求意見。當時草案的名稱還是“外國投資”而非現在的“外商投資”，并且體量較大，有11章共170條。從詳細內容可以看出，當時的草案把對外資的監管擺在了第一位，在準入管理、國家安全審查、信息報告、監督檢查、法律責任等方面都用專門章節設置了大量的規定，投資促進、投資保護領域所占比重較小、在條文中的位置也比較靠后。

從現實看，當時修法的時機還未成熟。2015版的草案也未能提交全國人大常委會審議，就此沒了下文。2018年底，新的草案以接受十三屆全國人大常委會第七次會議審議的形式亮相，從名稱到實質可謂“煥然一新”：全文條數縮減到只有2015年版的約四分之一，而且內容上以對外商投資的“促進”“保護”先行，同時匹配“管理”。

此次的立法速度也出人意料。初審后，草案在網上向社會公開征求意見。通常在雙月下旬召開會議的全國人大常委會，在草案初審之后的一個月后又專門召開一次會議，對《外商投資法》進行了二審;隨后，決定將二審后的修改稿提交2019年3月召開的全國人代會審議表決。

眾多全國兩會代表委員都表示：改革開放40年之際，推出新的“外資法”，這是中國發展的水到渠成之舉，同時也是對國內外呼聲的堅定回應。

力推“制度型開放”

在上海社會科學院法學研究所國際法室主任、中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁員王海峰看來，目前版本《外商投資法》草案的亮點非常明顯。首先就是“國民待遇原則”，也即草案第4條規定的“對外商投資實行準入前國民待遇加負面清單管理制度”。

過去，外商在中國投資，雖然可以享有稅收等優惠政策，但進入中國有嚴格的限制和門檻，比如按照“外資三法”和相關制度的規定，其人員流動、物流、資金流等都受到嚴格的監管。外商的每一次投資，都要先經過政府部門的逐次逐項審批。

而給予“準入前國民待遇”，就是在投資準入階段給予外國投資者及其投資不低于本國投資者及其投資的待遇;外國投資主管部門僅對特別管理措施目錄（也即“負面清單”）列明領域內的投資實施準入許可，審查對象也不再是合同、章程，而是外國投資者及其投資行為。在這樣的制度下，絕大部分的外資進入將免去審批，流程將明顯加快，投資更為便利。

準入前國民待遇加負面清單制度在中國的探索始于2013年9月底正式掛牌成立的上海自貿區。幾年的實踐之后，中國政府公布的2018版外資準入負面清單中，大幅度放寬市場準入，清單長度由最初的63條減至48條。2015年版本的草案中，這條原則也被作為重點寫入;在目前的版本中，它得到了再次確認，并有了更明確的表述，其現實性也得到增強。

“國民待遇”原則體現在外商投資企業與內資企業在各方面的“競爭中立”：草案規定，外商在制定標準、參加政府采購等場合，都與內資企業享有平等的權利。

“《外商投資法》既為外商投資賦權，也對他們進行規范管理，體現了權責對等的原則。”王海峰說。

她舉例說，草案中規定，國家建立外商投資企業投訴工作機制，這相當于給外商找了一個“娘家”，讓他們在認為行政機關及其工作人員的行政行為侵犯其合法權益時，有一個專門的維權機制。這樣，在行政復議和行政訴訟之外，外商投資者又多了一條維權途徑。草案中還專門強調了對外商知識產權的保護，禁止行政機關及其工作人員利用行政手段強制轉讓技術等，這也是對外商要求的回應。

草案在要求各級人民政府及其有關部門按照便利、高效、透明的原則，提高外商投資服務水平，編制和公布外商投資指引的同時，也規定了外商投資信息報告制度，這就是信息的“雙向透明”。對外商并購境內企業或者以其他方式參與經營者集中的，法案列出了應接受反壟斷審查的條款，對可能影響國家安全的外商投資也規定了安全審查制度。

草案文字不長，但這樣的亮點還有不少。審議中的《外商投資法》，以國家法律的形式推進“制度型開放”，消除外商的不安全感，讓他們吃下“定心丸”。在全國人大代表、廣東省律師協會會長肖勝方看來，制定外商投資法對打造與國際接軌的法治化營商環境、促進外商來華投資而言，“它的意義怎么強調都不為過”。

內外投資制度將更統一

2019年1月7日，上海有史以來最大的外資制造業項目特斯拉超級工廠在臨港產業區正式開工建設。

審議過程中，《外商投資法》草案中的一些條款也引起了廣泛的討論。例如，草案第18條賦予地方人民政府在法定權限內制定外商投資促進和便利化政策措施的權力。王海峰告訴《新民周刊》記者，這一條確實在立法界和學界爭議較多。有些人大代表和學者擔心，如果各地出臺五花八門的促進政策，可能造成各地政策不一，導致法治在實踐中不完整，影響公正。

王海峰告訴《新民周刊》記者，在以往的實踐中，有的地方政府給予外商的土地價格、稅收、配套基礎設施等優惠，是否符合我國已加入的國際組織的相關規定，這的確是值得考量的問題。例如，地方政府的上述補貼，有可能被其他組織依據世貿組織的“補貼與反補貼”條款發起申訴。

她同時認為，我國各地區間的資源條件和經濟發展程度差異明顯，如果在對外商投資的促進具體措施上完全“一盤棋”，操作起來也不現實。“地方政府只要在合法的框架下、在國際貿易規則的范圍內，制定各自的具體投資促進政策，應該是無可厚非的。”她建議，在《外商投資法》中，這一條可以相應地把“符合我國加入的國家組織的規則”的表述加入。

2019年1月，全國人大常委會工作組赴上海開展對《外商投資法》草案的征求意見工作，作為上海浦東新區政府、上海自貿區管委會法律顧問，王海峰也參加了此次專家咨詢會。她對草案提出的一些修改建議，例如在條文中加入反壟斷審查、國家安全審查等內容，已經被采納，在目前提交全國人代會審議的版本中得到體現。同時，她還認為，草案有可以進一步完善的地方，例如目前對外商投資在境內開辦企業的表述比較多，而外商不在境內開辦企業，只是參與項目合作的話，相關條款就比較少。據此，她建議法律可以豐富“投資項目”這一部分的內容。

王海峰提出：《外商投資法》是外商投資領域的“母法”，立法的通過可以期待，但相應工作并未就此結束。“目前的草案從原則上解決了外商投資‘準入的國民待遇問題，但‘準入之后的‘準營，還需要各主管部門出臺相應措施跟進。”

她說，“證照分離”已經在國內有較成熟的實踐，但外商投資企業在獲得準入，拿到營業執照后，所經營行業如果需要許可的，還需要各主管部門修改相應規章制度來保障外商享有與內資一致的“國民待遇”，這涉及大量規范性文件的調整，立法部門和司法部門要做進一步的立法、司法解釋，為法律實施提供更多的補充和指引;從國務院到各部委、各級政府部門也要做相應的配套工作。這將會是一個長期的過程。

她舉例說，《外商投資法》施行時，“外資三法”要同時廢止，目前草案中對之前按“外資三法”設立的外商投資企業，只提到“在本法施行后五年內可以繼續保留原企業組織形式”，但外商投資企業在其他領域的一些過渡，或者外商合作項目的過渡，該如何操作，并未在條文中明確。這些問題都需要進一步的制度建設來解決。

制定外商投資法對打造與國際接軌的法治化營商環境、促進外商來華投資而言，“它的意義怎么強調都不為過”。

從整部法律看來，目前草案僅有41條，本身就是為了留出一些立法的探討和發展空間;同時也是政府職能轉變的體現，在制度上留出更多空間讓外商投資企業進行嘗試。

從“外資三法”到“外商投資法”，實現了“三法合一”;那么，更進一步的統一是否可以實現？王海峰說，在法學界看來，將來時機成熟時，外商投資領域或許可以不再單獨立法，而是成為《公司法》等法律中單列的一個章節。隨著中國開放的大門越開越大，這樣的統一肯定是大勢所趨。