鮑 雨
(安徽工程大學 人文學院,安徽 蕪湖 241000)
傳統勞動法理論認為,勞動關系是指勞動力所有者與勞動力使用者之間為實現勞動過程發生的一方有償提供勞動力,而用于同另一方的生產資料相結合的一種社會關系。勞動關系的建立和運行細化為若干相互獨立的個別勞動關系調整,具有單一性和獨立性。伴隨著我國經濟結構的調整,轉變經濟發展方式構建現代經濟體系勢在必行。經濟新業態帶來我國傳統用工模式的變化,特別是因互聯網技術的廣泛應用逐漸釋放了個別勞動者對單一用人單位的絕對依賴。傳統雙務有償對價關系轉換為多邊供需結構關系,勞動關系主要內容發生變化,關聯用工引發勞動法問題日益凸顯。
現今勞動立法沒有將關聯用工納入其調整范圍,實踐中的處理規則也并不統一,有關方面的用工爭議成為司法實踐中較難處理的疑難案件。實務人員普遍認為“關聯用工”并不是一個明確的法律概念,僅代表勞動關系聯系的紐帶,具體可表現為主體關聯和內容關聯兩種情形。主體關聯,是指作為勞動關系一方主體的用人單位具有關聯性而引發的勞動關系問題,主要指關聯企業參與用工情形。內容關聯,是指基于某種連接因素的存在,勞動關系某項或某些具體內容具有關聯性而引發的勞動關系問題,如勞動對象、勞動工具和勞動管理等方面的聯系。由于內容關聯過于寬泛,難以形成統一認識,學理和實踐爭議頗多,在此不作探討。本文就新經濟業態下關聯用工中主體關聯對勞動法的沖擊及應對進行研究,提出構建合理勞動法制度,切實解決關聯用工與勞動法沖突問題,保護勞動者的合法權益。
我國勞動立法源于工廠社會下單一勞動關系的立法傳統,原則上僅承認一重勞動關系,否定雙重或多重勞動關系。勞動立法主要以調整單一企業用工下的典型勞動關系為主,鮮有關涉關聯用工的關聯勞動關系問題。一些立法,雖有所涉及①參見《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(四)》第5條。,但是若仔細分析,勞動法上具體制度的設計主要針對單一用人單位企業而言。從勞動合同的訂立,到履行和變更,直至解除和終止,鮮有關聯企業的適用空間。勞動立法明確以“用工”作為勞動關系建立的標志②參見《關于確立勞動關系有關事項的通知》(勞社部發[2005]12號)。。該種看似明確的標志,卻無法應對關聯企業勞動關系的認定需求。在關聯企業中,勞動關系一方主體的用人單位本就表現為多數企業的聯合,實踐中的用工樣態多種多樣。勞動者可能先后或同時在具有關聯關系的企業被用工或受用人單位指派至其他關聯企業處工作,個別勞動者表現為具有多重從屬性。依循一重勞動關系的立法傳統,除卻法定情形外勞動者并不能向非勞動合同關系的當事人主張其承擔用人單位責任③參見《勞動合同法》第91條、92條、94條;《勞動合同法實施條例》第35條等。。而在關聯用工安排下,各用工單位往往共享人事,勞動關系集中管理和控制。具有關聯關系的各用工單位有能力對勞動者施以相當程度的影響,造成勞動者權益受損的情形隨時有可能發生。但是,依現有勞動法勞動者卻無法主張其承擔用人單位責任而只能要求特定的用人單位擔責。可以說,對關聯用工的規制屬于勞動立法的真空地帶,由之而引發的關聯勞動關系問題較為棘手。具體來說,關聯用工對現有勞動法的沖擊主要包括以下幾方面:
關聯用工引發用人單位的識別問題,根本上反映出關聯勞動關系的歸屬較難清晰界定。關聯用工情形下勞動者被不同用人單位企業交替變換用工。勞動者先后或同時接受多家成員企業的指揮監督,服從其工作安排和調整,個別勞動者表現為具有多重從屬性。而與此同時,我國立法原則上僅承認一重勞動關系,否定雙重/多重勞動關系。是以,需要在關聯主體若干具有從屬性的法律關系中界定勞動關系的最終歸屬,以明確勞資雙方具體的權利和義務。實踐中關聯主體為逃避違法用工的法律成本或出于降低關聯企業整體人力成本的考量,通過混同用工或交替變換用工單位的安排阻礙勞動關系的認定。立法原則和司法實踐產生分歧,有關一重勞動關系和雙重/多重勞動關系的爭議必將持續發酵。
1.勞動合同續簽或重簽的爭議
關聯企業各成員與勞動者輪流訂立勞動合同,勞動者先后和與用人單位具有關聯關系的不同企業簽訂的勞動合同其法律性質應如何界定?司法實踐中,針對此類問題主要存在兩種爭議。一種意見認為,基于企業間關聯關系的存在,應將勞動者在關聯企業交替提供勞動的事實視為在同一企業內勞動對待。故而,其先后與不同成員企業簽訂的勞動合同應視為對原有勞動合同的續簽。另一種意見認為,企業間關聯關系的存在并不會對傳統公司法人格獨立性產生任何影響,主張勞動者先后與不同成員企業簽訂的勞動合同應分別獨立對待。此時,應將此種情況下簽訂的勞動合同視為對原有勞動合同的一種修訂行為,即廢止原約而建立新約,否則即有違我國一重勞動關系的立法原則。勞動合同的續簽或重簽引發的法律效果并不相同,對勞動者權益的影響也存有差異。其中可能涉及到勞動者無固定期限勞動合同的主張能否實現的問題,引發各方爭議不斷。是以,從保護勞動者的立場出發需要對此行為予以法律界定。
2.工齡是否合并計算的爭議
依循現有勞動立法之規定,用人單位及其關聯企業與勞動者輪流訂立勞動合同情形下,計算經濟補償金或賠償金的工作年限時應可以合并計算①參見《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(四)》第5條。。對該條司法解釋的具體適用是以勞動合同的有效證實為前提條件。對于未與勞動者簽訂勞動合同的關聯企業交替變換勞動者用工單位的安排,勞動者的工齡是否應當連續計算立法并未明確規定。實踐中,關聯企業為規避該條款的適用,往往在作出具體用工安排時想方設法不與勞動者簽訂書面勞動合同以逃避法定義務的履行。由于現今我國勞動法對事實勞動關系的規制尚不完善,該種情形下勞動者的工齡能否合并計算必然存在極大的不確定性。
3.用人單位主體變動后的法律效果評判爭議
關聯企業情形下勞動者所屬用人單位企業和與其具有關聯關系的成員企業在發生合并、分立或其他主體變動情形時,與勞動者原有勞動關系如何處理成為困擾實務人員的難題。此時,可能引發勞動關系的變更、承繼或調崗等不同的法律后果。現有制度下,勞動關系變更、承繼或調崗的法律性質并不相同,對勞動者權益的影響亦存有差異。勞動關系的變更實屬新勞動關系的建立,應遵循勞動法上有關勞動關系建立的要求行以制度規制,重新簽訂勞動合同以明確彼此間的權利和義務。勞動關系承繼發生在用人單位主體法定變動情形下,需符合勞動法上的法定適用條件。針對勞動關系的承繼,勞動立法基于維持勞動關系穩定和保護弱勢勞動者合法權益的價值思考明確規定原有勞動合同繼續有效,應予履行②參見《勞動合同法》第34條。。針對調崗,我國勞動立法上將視其為用人單位行使指揮監督權的固有內涵,并未過多加以限制③參見《勞動合同法》第35條。。是以,關聯用工情形下勞動者的用人單位企業和與其具有關聯關系的成員企業在發生合并、分立或資產重組等企業主體變動情形時所能引發的法律后果并不明確。在此背景下,對主體變動可能引發法律后果具體評判的結果不同,勞動者權益所受到的影響也并不相同。
1.計算工作時間的爭議
關聯企業混同用工安排情形下,勞動者在關聯企業不同成員企業處交替提供勞動的工作時間應如何計算成為司法實踐中的難點問題。針對勞動者的工作時間,是合并計算為一家用人單位的整體工作時間還是分別計算,存有疑慮。若勞動者一天之內在多家企業提供勞動且在每家企業工作兩三個小時但總體工作時間達到8小時全日制標準。那么,此種情況下是將其確立為多個非全日制勞動關系還是選取一家主要的企業作為用人單位建立全日制勞動關系對待。該勞動者被確定為非全日制工或全日制工的具體標準是什么?與此同時,若個別勞動者在關聯企業不同成員企業處的總體工作時間超過了法定最高工時保護基準,勞動法應如何應對?不同的處理思路引發不同的法律效果,對勞動者權益的影響也并不相同,亟待法律對此作出回應。
2.規章制度、服務期和競業禁止協議的適用爭議
我國勞動立法明確規定,用人單位可以勞動者嚴重違反規章制度為由解除與勞動者的勞動關系④參見《勞動合同法》第39條。。一方面,我國勞動立法堅守一重勞動關系的立法傳統,原則上勞動者只能與一家用人單位企業建立和保持勞動關系并要求其承擔勞動法上的用人單位義務。另一方面,在關聯用工安排下勞動者可能需要同時接受與用人單位具有關聯關系的其他成員企業的指揮監督并遵守其規章制度。勞動關系領域勞資相對方權利和義務失衡,勞動者權益受損嚴重。與此同時,勞動立法尚需要就關聯企業參與具體用工情形下與勞動者相關的服務期和競業禁止協議的效力范圍作出回應,減少勞資雙方因履行服務期和競業禁止協議而產生的適用爭議。是以,明晰關聯企業之規章制度、服務期和競業禁止協議的效力范圍并予以謹慎適用,嚴防關聯企業不當擴大解釋其效力范圍并行以不合理使用,給勞動者權益造成過多的損害。
我國學界通說認為關聯企業是企業聯合體的組成成員,各成員企業均具有獨立法律地位但關聯企業整體不具有法律實體地位[1]。與我國學界針對關聯企業認識的趨同化不同,域外針對關聯企業性質的爭議一直存在。有些學者與我國學者所持觀點相同,與之相反,另有部分學者認為應承認關聯企業整體的法律實體地位,將其作為單一經濟體對待[2]。在關聯用工情形下,傳統雙務有償對價勞動關系轉換為一種多邊供需結構關系。個別勞動者在關聯企業內被不同成員企業交替變換用工,勞動者從屬性發生變化繼而引發一系列勞動法難題。考察域外經驗,通過澄清關聯企業的本質屬性、探究關聯用工的法際整合規制路徑,較為可行。
早期,基于對法人格獨立理論的推崇,學者們普遍認為企業間關聯關系的存在不應該有損關聯企業各成員的獨立法人格,否則即會對公司有限責任原則造成難以彌補的損失,有礙現代經濟的正常運行[3]。伴隨著關聯企業越來越多地參與市場活動,其不規范交易損害債權人和利害關系的行為日益突出。在此背景下,法人格獨立說受到了挑戰,轉而采取法人格否認理論。即原則上承認關聯企業成員的獨立法人格,于例外情況下得以否認其法人格使雇主之關聯企業承擔相應的雇主責任。如美國學者基于工具說、代理說和改變自我說,研究認為應以詐欺、不公平、虛偽陳述等作為揭穿公司面紗的一般標準①美國法上揭穿公司面紗原則的理論基礎主要包含:工具理論、代理理論、分身理論和集團企業責任理論。值得注意的是美國有關控制公司在關系企業中法律責任的理論除了刺穿公司面紗理論外,學者們尚提出責任準備說、責任轉換說和無限責任說等觀點。。英國制定法上針對刺穿公司面紗的適用規定如下條件:公司股東人數不足、公司行為之隱名代理②參見英國《公司法》第24條、第349條。、詐欺或重大過失之經營、公司名稱之濫用以及不適任董事之聘雇③參見英國《破產法》第213—215條、第216—217條。。德國法雖然原則上認為雇主即是與勞工締結勞動契約的相對人,但于例外情況下法院得依據法人格否認理論,遂行“直索責任”以解決控制公司的責任問題,適用條件亦與英美趨同[4]。日本學者研究認為,法人格否認具體應適用于法人形骸化和法人格被濫用兩種情形。在存在控制公司濫用公司制度設立子公司或不當利用既存子公司之情況下,控制公司應對子公司之勞動債務負連帶清償責任。與此同時,日本法上針對雇主的不當勞動行為亦引入公司法人格否認理論,以提供對勞動者的充分保護④參見昭和45年仙臺工程公司案。日本昭和61年修正商法草案第14條建議:控制股東須對子公司之勞動債務負直接清償責任。。法國學者研究認為,關聯企業之母公司介入子公司與其職員的關系時,則母公司的責任即應成立。此種情況下,母公司應與子公司對子公司職員的勞動債務負連帶清償責任,且母公司并無免責抗辯的權利。
但是,法人格否認理論自其產生之初即表現出一定的理論桎梏。集中表現在該理論的適用條件太過模糊且難以形成統一的認識,實務難以有效適用。基于此,企業主體說被提及,即以企業主體理論取代傳統公司主體理論,主張將關聯企業整體視為勞動者的雇主對待,要求其承擔保護勞動者的雇主責任[5]。該理論是由美國哥倫比亞大學教授Berle在1947年率先提出,隨后被廣泛認可[6]。英國學者稱其為單一經濟個體理論,將關聯企業之子公司視為整體經濟單元的一部分對待。德國學者提出“類似雇員”的概念,指出為某一集團內部不同企業工作的人也被視為在同一家機構工作[7]。日本學者在研究控股公司所引發的勞動者保護問題時,其中一條處理思路即為引入企業主體理論,以期尋求較能合理詮釋“跨法人格勞動關系”的理論架構。
各國理論和實務發展經驗表明,關聯企業性質認識之“企業主體說”觀點越來越得到人們的認同,成為指導關聯企業勞動關系制度規制最有效的理論依據。通過考量關聯企業“公司事實”和“企業事實”的關系,于對外關系上將關聯企業整體視為一個單一經濟主體對待,賦予關聯企業以整體名義參與勞動關系的能力,有利于從根本上解決關聯企業參與用工引發的勞動法問題。
域外經驗表明,關聯企業性質認識之企業主體理論分析框架應用于勞動法領域用以解決關聯用工引發的勞動關系問題具有可行性。通過對關聯企業參與對外經濟活動中各種事實因素的考量于對外關系上將關聯企業整體作為一個單一實體對待,賦予其用人單位資格。擴充和完善勞動法上的用人單位概念,賦予關聯企業整體以勞動者保護義務和關聯用工下的用人單位責任。是以,結合前文對關聯用工引發勞動關系問題的分析,勞動法應主要從以下幾方面完善相關制度。
我國現有勞動立法以關聯企業各成員具有獨立法律地位為前提,將與勞動者簽訂勞動合同的成員企業分別作為勞動者的用人單位對待。勞動者在關聯企業內被交替用工情形下,事實上表現為個別勞動者分別與關聯企業各成員建立勞動關系。這與我國一重勞動關系的立法原則相悖,實踐中引發的爭議不斷。基于上述對企業主體理論的分析,對外關系上關聯企業整體應被視為單一經濟體對待,具有用工主體資格,此種情況下,勞動者與關聯企業整體建立勞動關系。但是,作為勞動關系一方主體的用人單位表現為多數,即具有關聯關系的復數企業,此即類似于契約參加的情形。亦即在勞動者與關聯企業訂立勞動合同之初,作為勞動合同一方主體的用人單位即為復數企業構成或在勞動合同訂立之后非勞動合同締約當事人的關聯企業以契約參加的形式加入到用人單位一方,履行勞動者保護義務。關聯企業整體應具有單一用人單位主體資格,有能力與勞動者建立勞動關系,勞動者從屬于整個關聯企業。我國臺灣地區學者亦明確表明“借由契約參加進入勞動契約雇主一方的關系企業成員應明示對勞動契約之債務負連帶責任”[8]。是以,勞動者在各關聯企業處被交替變換用工時,各成員企業應連帶承擔保護勞動者的用人單位義務。
1.準確計算勞動合同的續簽次數
勞動者與用人單位關聯企業輪流訂立的勞動合同如何定性,關乎勞動者的切身利益。現有勞動立法以法人格獨立說將此種情況視為勞動合同的修訂對待,為用人單位規避無固定期限勞動合同的簽訂提供了方便,極大地損害了勞動者一方的利益。從保護弱勢勞動者立場出發,勞動立法應采納企業主體說對此觀點加以修正。依循企業主體說,在關聯企業中勞動關系自始唯一,各成員企業以契約參加的形式加入到用人單位一方,共享勞動關系的權利和義務。勞動法上,勞動合同僅是勞動關系存在的書面證據,并不能決定勞動關系的建立與否①參見《勞動合同法》第7條:用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。。因而,勞動者與用人單位的關聯企業輪流簽訂的勞動合同應視為對原有勞動合同的續簽行為,具體可能包含原有勞動合同內容變更和不變更兩種續簽情形。據此,應依法支持和維護關聯用工情形下從屬勞動者關于連續兩次訂立固定期限勞動合同后的無固定期限勞動合同的權利主張。
2.工齡應予連續計算
依循企業主體理論,勞動者被與用人單位具有關聯關系的企業交替變換用工時,勞動關系自始唯一。此種情況下,勞動者的工齡應當連續計算。我國勞動立法亦明確規定,勞動者與用人單位及其關聯企業輪流訂立勞動合同的,其計算經濟補償金或賠償金的工作年限時應合并計算②參見《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(四)》第5條。。基于此,連續計算關聯企業中的勞動者工齡,應無疑義。而難點在于對關聯關系的準確界定,因具有關聯關系的企業乃構成關聯企業。結合上文對關聯企業性質的分析,主要通過考量企業間的人事、財務、業務和投資等方面的關系,以判定是否存在控制或重大影響關系。若是,則構成關聯企業,勞動者的工齡應連續計算。反之,關聯關系不存在,則不涉及關聯企業勞動者工齡連續計算的問題。
3.厘清用人單位主體變動后的法律效果
關聯用工情形下,作為勞動關系一方主體的用人單位與其關聯企業發生合并、分立或重組等企業主體變動的情形下,原有勞動關系如何處理成為關乎勞動者切身利益的重大事項。針對此問題,現有勞動立法規定了勞動關系變更、承繼和調崗等不同的法律后果,實務中有關方面的爭議也主要圍繞上述進行。依循企業主體說,勞動者在關聯企業內被交替用工應視為與關聯企業整體建立一重勞動關系。作為勞動關系一方主體的各關聯企業以契約參加的形式加入到用人單位一方,共享用人單位權利、履行用人單位義務。在此背景下,勞動關系一方主體的用人單位與其關聯企業發生主體變動時,原有勞動關系并不因此而改變。僅是作為勞動關系一方主體的用人單位發生某種形式的變更,由新主體承繼原有的勞動關系,承擔勞動法上保護勞動者的用人單位義務。與此同時,勞動者被調崗至用人單位的關聯企業工作,此種情形下應視為企業內調崗對待。準用現有勞動立法規定,視為用人單位基于勞動者的概括合意行使指揮監督權的應有內涵①參見浙江省高級人民法院2009年《關于審理勞動爭議案件若干問題的意見(試行)》第42條:用人單位調整勞動者工作崗位,一般應經勞動者同意。如沒有變更勞動合同主要內容,或雖有變更但確屬用人單位生產經營所必需,且對勞動者的報酬及其他勞動條件未作不利變更的,勞動者有服從安排的義務。。除此之外,為避免用人單位企業恣意調崗損害勞動者利益,應就用人單位調崗行為行使的合理性予以審查。基于權利濫用禁止原則,通過考量用人單位調崗行為的義務必要性和勞動者可能遭受到的不利益程度而為判斷。若調崗確屬用人單位生產經營所必須,且沒有對勞動者的工作條件和期待可能性等勞動關系方面的權益帶來不符比例的不利益損害,調崗行為應屬合理。反之,則不合理。
1.合并計算工作時間
工作時間,是指勞動者為履行勞動義務,在法定限度內應當從事勞動或工作的時間。我國實行嚴格的標準工作時間制,每日工作不超過8小時,每周工作不超過40小時②參見《國務院關于修改〈國務院關于職工工作時間的規定〉的決定》(1995年)。。勞動法上有關工作時間的規定,是關乎勞動者切身利益的基本事項。在關聯企業混同用工安排下,準確界定勞動者的工作時間是實現勞動者權益維護的前提條件。基于企業主體說觀點,勞動者在用人單位的不同關聯企業被交替變換用工單位時,勞動關系自始唯一。此種情況下,關聯企業整體作為勞動關系一方主體的用人單位地位亦不會隨之發生改變。據此,勞動者在用人單位的關聯企業交替提供勞動的工作時間應視為同一法人實體內的工作時間對待,應當合并計算。與此同時,應整體考量勞動者在各關聯企業的工作時間總數以衡量其是否符合勞動法上有關工作時間的保護基準。嚴防關聯企業之間利用交替用工的形式規避工作時間保護基準的法定要求,切實維護勞動者利益。
2.廓清規章制度、服務期和競業禁止協議的效力范圍
規章制度,也稱工作規則,是指用人單位依法制定并在本單位實施的用于組織生產和進行勞動管理的行為規范[9]。規章制度是用人單位行使用工自主權的主要體現,與此同時勞動者也可以通過參與制定或修改規章制度實現自身民主管理的需求。我國勞動立法上對規章制度的制定、修改和決定事項作出了規定,并就規章制度的生效要件予以明確。依現有立法規定,原則上用人單位享有單方面制定或修改規章制度的權限,在關涉勞動者切身利益的重大事項上應聽取職工代表或工會的意見并與之平等協商且用人單位負有公示或告知勞動者的義務③參見《勞動法》第4條;《勞動合同法》第4條。。依民主程序制定,符合法律法規和政策,并向勞動者公示的規章制度可以作為我國勞動爭議案件裁判時的依據④參見2001年最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第19條。。在關聯企業整體用工安排下,關聯企業整體與勞動者建立勞動關系,各具有關聯關系的企業共同作為勞動者的用人單位對待。此種情況下,關聯企業共享人事、勞動關系集中管理和控制,實屬關聯企業參與經濟活動之必然。據此,應認可內容合法且依法定程序制定的關聯企業規章制度對旗下所有成員企業的勞動者均有適用的效力。反之,成員企業的規章制度效力范圍并不能當然及于關聯企業。
同關聯企業規章制度的適用一樣,符合法定條件的服務期和競業禁止協議亦能夠適用于整個關聯企業。有關服務期和競業禁止協議的法定要件,可具體參考現有勞動立法規定的相關內容⑤參見《勞動合同法》第22條、第23條和第24條;《勞動合同法實施條例》第16條和第17條;《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(四)》第6—10條。。
研究以勞動者權益保護為中心,深度剖析關聯用工對現有勞動法制的沖擊。以此為邏輯起點,通過引入關聯企業性質認識之“企業主體說”理論分析關聯企業參與用工的主體資格,進一步明晰關聯企業的勞動關系實然樣態。一方面,所提煉問題均屬于實務中關聯企業從屬勞動者權益保護最重大關切,對該類問題的分析事關從屬勞動者切身利益,積極意義明顯;另一方面,針對性分析該類問題亦是回歸本文研究的出發點,回應新業態背景下我國勞動法制應對關聯用工的應然取向,自有其內在機理。
為應對激烈外部競爭,產業結構優化升級構建更加科學合理的現代經濟體系是新時期我國經濟持續高速和高質量發展的關鍵,關聯企業為其中典型代表。關聯企業參與用工帶來勞動關系新的變化,傳統勞務給付和工資對價一一對應的雙務對價關系被多邊關系所打破。關聯企業勞動關系中,一方仍舊為弱勢勞動者個體,另一方為眾多經營者的聯合。相較于傳統工廠社會下勞動者在單一用人單位場域內固定工時的勞務給付而言,關聯企業旗下勞動者所面對的用人單位為眾多具有關聯關系的用人單位企業的聯合。勞動關系雙方主體的用人單位一方實力愈加增強,而勞動者一方地位并未隨之提高;如此,勞資雙方的地位差距愈加拉大,勞動者境遇堪憂。是以,對新業態背景下關聯用工引發勞動法問題的研究尤為必要,制度設置在滿足從屬勞動者基本權益保護的基礎上更需反映關聯企業勞動關系的特殊性予以針對性變革。