“不能勝任工作”的理解與適用探析
——基于指導案例18號

(中央財經大學法學院 北京 100000)

在市場經濟的背景下，用人單位以激發勞動者工作潛能為目的，制定相應的績效考核規章，將“末位淘汰制度”作為考核方法，根據考核結果淘汰排名末級的員工。淘汰時依據我國的第40條“不能勝任工作”的規定與勞動者解除勞動合同。而這種行為，在中興通訊(杭州)有限責任公司(以下簡稱“通訊公司”)訴王鵬勞動合同糾紛案(以下簡稱“王某案”)中，已被法院認定不符合法定條件，雇主不能據此單方面終止合同。

王某案作為第18號指導案例案例，“旨在明確用人單位不能僅因勞動者在考核中居于末位等次而單方解除勞動合同”①最高人民法院列出了裁判要點，確立了用人單位對勞動者作出的末級考核結果與“不能勝任工作”不能直接等同。但未將兩者關系進一步闡釋。接下來筆者就其中的問題進行探討。

一、“末位淘汰”規則

“末位淘汰”制度，是用人單位為激發勞動者工作積極性，根據本單位的性質以及各崗位的實際情況制定出的，對勞動者勞動能力或是業績完成情況進行打分排名，對排末尾的勞動者進行淘汰的制度。“末位淘汰”一般規定于本公司的規章制度中，因此，對“末位淘汰”規則設定的探究，首先是對用人單位規章制度設立的探究。

《勞動法》第4條規定：用人單位應當依照有關法律，制定和完善勞動規章制度。其目的是“保障勞動者享有勞動權利、履行勞動義務”。而勞動規章的制定在程序上法條也進行了相應的要求，主要是勞動者本身利益與之密切相關或涉及到一些重要事項的，應當經過民主討論、平等協商等確定。“末位淘汰”這種可歸類于“涉及勞動者切身利益”的規章制度，更要經過一定的公示程序，或者是直接向勞動者進行通知。可見，設立“末位淘汰”的規章制度，所需遵循程序較為嚴格。而內容上，《勞動法》第80條對用人單位設置違反法律、法規，又與勞動者切身利益相關的規章制度后果做了規定，主要是由行政部門進行監督和處罰，對勞動者造成損害時還需要承擔賠償責任。可以看出，用人單位制定的規章制度，內容上不可以與相關的法律、法規相抵觸。因此，如果企業在遵循了民主討論、平等協商、進行公示或告知勞動者等程序規則，以及不違反法律、法規的內容規定的前提下，是可以把“末位淘汰”規則寫入本單位的勞動規章制度中并且依法根據實際情況進行適用的,但是不能直接等同于“不能勝任工作”終止勞動合同。

二、“不能勝任工作”的標準探析

“不能勝任工作”的具體標準在現行相關法律以及司法解釋中并未被明確界定。原勞動部頒布的說明對無法勝任工作的定義是勞動合同中約定的任務或者同一工種和同一崗位人員的工作量不能按要求完成。②為了防止用人單位故意給勞動者完成規定任務或工作量設定障礙，還規定雇主不得故意將定額標準提高以達到勞動者不能完成的目的。而我國學術界和實務界中，對“不能勝任工作”的判斷一直存在“主客觀結合”和“客觀說”的分歧，尚未得到統一。

(一)客觀說

“客觀說”主要是指不能歸責于勞動者主觀上的狀態，由于客觀原因導致勞動者無法按質按量完成工作。

一種情況是勞動者主觀上并無消極或應付對待工作的態度但客觀上由于專業技能、智力、體能，精神狀況等方面的原因，導致其無法合格完成工作任務”；另一種情況是“勞工本身并非不能勝任，而是在企業采用自動化或新生產技術才使得勞工面對新技術而顯得不能勝任”③。勞動單位為了在行業發展中占據優勢或是改革企業發展模式，采取新的生產技術。在這樣的背景下，勞動者為了跟上企業發展的步伐，要通過對新知識、新技能的學習，提高自身專業技能，以達到滿足勞動單位的雇傭目的。如果勞動者由于自身原因未能掌握對新技術、新機器設備、新工作方式的運用，無法按照用人單位要求完成工作任務，其本身就從“能勝任”變成了“不能勝任”，陷入了被動的局勢。

(二)主客觀結合說

“主客觀結合”說認為，除了上述提到的勞動者客觀原因及用人單位導致的客觀原因兩種情形外，勞動者自身不思進取、消極怠工、欺騙用人單位等主觀狀態，導致其不能按照標準完成工作任務，也應當視為“不能勝任工作”。因為在這種情況下，勞動者本身并非一定不能完成工作任務，其主觀態度是其無法完成工作任務的主要原因。即，勞動者“能為而不為”導致“不能勝任工作”的結果。

(三)“客觀說”更具合理性

要探討哪種觀點更具有合理性，有必要探討《勞動法》第39和第40條，這兩個法條同為用人單位與勞動者解除合同的參照，但其適用的情境與形式卻大相徑庭。用人單位在依據第40條與解除合同時附有條件：“提前三十日以書面形式通知勞動者本人”或者“額外支付勞動者一個月工資”。《勞動法》第39條則是發生了法定情形，例如違反本單位規章制度、嚴重失職、營私舞弊，“兼職”以致影響本職工作，拒不改正，用人單位即可直接據該法條與勞動者解除合同。既不用支付經濟補償金，也不用提前通知。兩法條“根據可否歸責于勞動者而區分為過失性辭退與無過失辭退。”④兩條的適用很明顯已經區分開勞動者主觀上有過錯與無過錯的情形，最直接的后果涉及用人單位是否需要作出一定補償。

筆者支持“客觀說”，僅由客觀原因導致勞動者對工作無法勝任，才需按照第40條的規定解除合同。由于勞動者主觀懈怠、消極對待工作、不認真完成任務的情況下，還認定為“不能勝任”不利于對單位利益的保護，也不利于單位整體就業氛圍、公信力的塑造。某種意義上，還會造成對其他勞動者的“不公”。

第39條可作為排除條件協調適用。出現第39條中規定內容的，即可排除于“不能勝任工作”外，按照第39條處理。而未出現第39條內容的，則可以再認定看是否滿足“不能勝任工作”的條件。據“客觀說”判定“不能勝任工作”的標準。

三、“末位淘汰”與“不能勝任工作”

本文據以為基礎的指導案例18號，已經闡明了兩者不能等同的觀點，筆者欲進一步梳理兩者關系。

“不能勝任”是法律規定的解除勞動關系的法定事由，是一種絕對的評判標準。⑤而“末位淘汰”中的“末位”評判標準，則根據用人單位的性質、規模以及同事的專業水平、技能掌握程度等，有所不同。

勞動者的排名在用人單位等級評定中掉尾，有可能是由于自身勞動能力太弱，也有可能是由于其他同單位、同崗位同事的能力太強，在比較中自己相對處于弱勢地位因此排名不理想。畢竟只要是按照一定標準，按照由高到低次序進行的排名，就一定會有人排名墊底。“墊底”只是說明該人該項能力相較排名中其他人較弱，不能直接說明該人該項能力極差甚至沒有。因此，“末位淘汰”與“不能勝任工作”，確實應當作出相應區分。

《勞動法》對用人單位據“不能勝任工作”解除勞動合同從程序和內容上都作出了較為嚴格的限制性規定。例如單位規章制定時的協商、公示等要求，內容不得違反法律強制性規范的要求以及在認為勞動者對工作無法勝任時不能直接將合同解除，對勞動者勞動力的培訓和轉崗等保障程序，以及勞動合同解除時有義務提前通知或支付經濟補償金等，都是關于勞動者自身合理權益的保障。并且排名只是相對的能力體現，不能證明用人單位的雇傭目的沒有完全實現，也不能直接說明勞動者不能勝任本職工作。根據“末位淘汰”對位居排名末位的勞動者進行“淘汰”，可能侵犯到勞動者的合理權益。因此，勞動者的排名在雇主評定時墊尾，不能就直接將其與“不能勝任工作”劃等號。兩者應區分看待。

四、“不能勝任工作”的具體適用

如前所述，“末位淘汰”并不能直接作為“不能勝任工作”的理由與勞動者解除合同。“不能勝任工作”的運用可分為以下三個階段進行分析。

(一)認定“不能勝任工作”

“不能勝任工作”雖是法定解除勞動合同事由，但涉及各單位具體的標準時，則涉及到各單位本身規章制度的設定。前面筆者已經論述過，單位規章的制定，需要遵循一系列的程序，要將“末位淘汰”納入規章，除了根據《勞動法》中第4條與員工或員工代表平等協商外，還要遵循第四項中告知義務的履行或經過一定公示的程序。內容不得違反法律，且筆者認為還應當合理、明確具體。

規章中設定的考核標準與勞動者切身利益不可割離。既然考核結果有可能導致勞動者調換工作崗位、甚至失去工作，用人單位制定的規章、考核標準就必須科學化、合理化、可量化。能夠有具體標準參照實施的考核標準，才更容易被勞動者接受，也更具有可行性。

首先，“合法”是“有效”的前提。規章中制定的評估標準若違反法律，則失去效力，更不能作為之后判定勞動者對工作無法勝任的依據；其次，考核標準科學化、合理化。用人單位要根據行業與自身發展，科學地制定管理計劃，明確本單位發展定位及各崗位的職責。不能想當然地制定規章及考核制度，不能脫離本單位的實際情況，更不能脫離各崗位的性質和設置目的；最后，考核標準要可量化。假、大、空的考核標準在實踐中不僅勞動者難以接受，實施起來也面臨無處著手的困境。以及勞動者的勞動完成狀況可能每個時間段會有一定的波動。要求一個員工永遠保持“優秀”或“不合格”，都是不太容易的。因此，考核周期可以相對延長，結合較長周期如一季度、半年，綜合考量勞動者工作完成狀況，更具有合理性。

合法合理合程序的規章制度是最基礎的、最重要的評判標準，是首要程序。

(二)“經過培訓或者調整工作崗位”

這一程序是對用人單位保障勞動者就業權的要求。雇主在判定勞動者不符合某工作崗位的崗位需求后，雇主可培訓勞動者以滿足工作需要，或是調整到其他工作崗位，以滿足勞動單位其他的工作需要。

對勞動者進行培訓，法律雖然沒有沒有對培訓的方式、內容、時間等作出強制性的明確規定。但探其立法原意，主要是為了讓勞動者能夠勝任本崗位的工作。因此，筆者認為，培訓應當主要是針對勞動者本身勞動素質、勞動能力的提高進行。培訓的形式可以多樣化，但應以提高工作技能為主。此時需要接受培訓的勞動者與新進入用人單位完全未掌握勞動技術的勞動者不同。此時的勞動者應當已經在該崗位上進行過一段時間的工作，培訓應當針對勞動者在之前工作中產生的問題，浮現出的短板進行有針對性、目的性的培訓。使勞動者的能力得到有效提高，以達到能回到工作崗位，滿足工作崗位需求的目的。

調整工作崗位，是指勞動者不符合之前工作崗位的需求，用人單位將其調整到其他的工作崗位。這樣既可以保障勞動者就業的權利，也可以保障用人單位能獲得一定的回報。

用人單位在對勞動者進行調崗時，應當將單位的用工需求和勞動者自身的實際情況結合起來。可以向勞動者征求意見，但并不是必經程序。畢竟勞動者在這里調崗的原因并非其本身太過優秀，而是由于其無法勝任本職工作。若用人單位完全根據其意愿進行調崗，難以保證其他勞動者不會故意“不能勝任”工作而向用人單位申請調換崗位，加重用人單位負擔。

但用人單位也不可太過隨意給勞動者調換崗位，勞動者原先的崗位、專業、文化程度等應當是單位必要的考慮對象。以避免造成勞動者新崗位與自身水平嚴重不符等情況發生，不僅達不到用工效果，更有可能引發勞動者向仲裁機構、法院請求救濟等紛爭發生。另外，調崗后的工作任務，原則上不能與原崗位相同。“王某”案法院即認為王某轉崗前后均從事銷售工作，不符合轉崗原意。

綜上，用人單位需要對無法勝任工作的勞動者進行培訓或調崗，是法定的義務，也是要據此為理由之后解除勞動合同時的必經程序。用人單位為證明真實履行過認定勞動者‘不能勝任’后的培訓或調崗義務，可以要求勞動者簽字以證實用人單位履行了法定程序。⑥

(三)“仍不能勝任工作”

“仍不能勝任工作”是指勞動者在接受培訓后回到原工作崗位，或接受了調崗，在新勞動崗位上進行了工作后，仍然無法勝任原本或調崗后的工作。此時，對勞動者無法勝任工作的認定，以原崗位或調崗后的考核標準為依據。而用人單位已為保障勞動者就業權做出了一定的努力(前述的培訓或調崗)，但是在這樣的已經為勞動者創造了挽救就業機會的情況下，勞動者仍不能滿足勞動單位的用人需求。這時，用人單位就可以按照《勞動法》的有關規定與解除與勞動者之間的勞動合同。

解除合同時還應當注意這樣單方面解除合同在程序上的特殊性。可以選擇“提前30天以書面形式通知勞動者本人”或是“額外支付一個月工資”以經濟形式向勞動者作出一定補償。最后遵循《勞動法》第43條，將解除合同的理由提前告知工會。如果用人單位違反相關的規定或約定，則工會有權利要求其改正，且工會提出的糾正意見勞動單位還需以書面的形式回復處理意見。

五、結語

綜上，筆者以“王某”為基礎，探究了從該案例中發現的幾個問題。淺談了一下“末位淘汰制度”、“不能勝任工作”、兩者之間的區別與聯系，以及“不能勝任工作”在具體運用中所需經過的程序和需要注意的問題。希望本文能為“不能勝任工作”理解和適用提供一些淺薄的參考。

【注釋】

①吳光俠:“指導案例18號《中興通訊(杭州)有限責任公司訴王鵬勞動合同糾紛案》的理解與參照”，載顏茂昆主編，最高人民法院案例指導工作辦公室編著:《中國案例指導》(總第2輯)，法律出版社2015年版，第111頁。

②參見勞動部：關于《勞動法》若干條文的說明(勞辦發{1994}289號)。

③黃越欽:《勞動法新論》，中國政法大學出版社2003年版，第157頁。

④王天凡：“不能勝任工作”與“末位淘汰”規則的規范分析—指導性案例第18號評析”，載《清華法學》，2016年第4期。

⑤鄭曉珊：“從‘末位淘汰’看解雇語境下的‘不能勝任’—以‘指導案例18號’為背景”，載《法學》2014年第11期。

⑥冼武杰:“不能勝任工作解除合同雖難，但有辦法啊，載《KHR意見領袖》2017年第2期。