選擇性分銷行為的反壟斷法規制——以《反壟斷法》第14條、第15條為中心

(湘潭大學 湖南 湘潭 411100)

一、選擇性分銷行為的基礎理論

選擇性分銷行為，是指制造商或者供應商通過設立一定的選擇條件來選擇銷售商銷售合同產品的一種銷售制度。①從本質上來說，其就是一種產品分銷方式，這種方式主要適用的產品包括三類：一是技術復雜的產品，如汽車、電腦，需要專業的銷售和售后服務;二是，產品品牌十分重要的產品，如香水、奢侈化妝品等;三是銷售時間十分有限，產品分銷需要十分及時的產品，如報刊。選擇性分銷行為，通常表現為供應商采用某種限值標準來選擇自己品牌的分銷商，在合同規定的區域內進行銷售活動，以確保產品的高服務水平、優良的質量以及維持相應的品牌形象。

我國的《反壟斷法》及其相關規定并未涉及到該概念，歐盟是唯一在競爭法中對選擇性分銷行為的概念進行明確界定的司法轄區。②在歐盟2010年修訂的《縱向協議集體豁免條例》中，選擇性分銷行為被定義為：“供應商承諾只向按照特定標準選擇的分銷商直接或間接銷售合同商品或服務，而這些分銷商承諾不向供應商運行該銷售系統的保留區域內的非授權分銷商銷售此類商品或服務。”由其定義可知，選擇性分銷行為限制了分銷市場上授權分銷商的數量，同時還限制了授權分銷商進行轉售的行為，即分銷商只能將產品出售給同一選擇性分銷網絡中的其他分銷商或最終消費者。

二、選擇性分銷行為反壟斷法規制的必要性

(一)選擇性分銷行為反壟斷法規制的現實必要性

選擇性分銷是供應商在產品分銷過程中應用非常廣泛的一種分銷策略，特別是在我國汽車銷售和售后服務領域的運用尤為突出。自2005年實施《汽車品牌銷售管理實施辦法》后，4s經銷模式成為了中國汽車經銷市場的主導分銷模式。4s店銷售模式將整車銷售和售后服務捆綁在一起，涉及一整條汽車銷售服務鏈。汽車生產商可將售前獲得的壟斷力延伸到汽車銷售的整個過程，導致分銷商和生產商的地位不平等。2017年7月1日開始正式實施的《汽車銷售管理辦法》依舊賦予了汽車供應商授權的權力，對經銷商和分銷商的自主經營權造成損害，導致汽車分銷過程中分銷商處于劣勢。在這樣的背景下，我國汽車領域實施選擇性分銷是悄然發生的。如上海通用公司別克轎車、一汽大眾奧迪A6轎車等汽車企業在整車銷售過程中都采用選擇性分銷制度，通過制定一定的標準選擇具備相應資質的經銷商銷售自己品牌的小汽車，并同時對經銷商設定了一些限制。在已經公布的《關于汽車業的反壟斷指南(征求意見稿)》中，以特殊產業指南的形式闡述國家發改委對汽車業選擇性分銷的規制要求，體現對于規制縱向非價格壟斷的一些原則性態度。這為反壟斷法規制選擇性分銷提供了一種嘗試方式，也反映了實踐中對于選擇性分銷規制的必要性。

(二)選擇性分銷行為反壟斷法規制的理論必要性

反壟斷法規制選擇性分銷的理論基礎是其具有雙重競爭效果，使得對其不能采用直接禁止或直接豁免的規制方式，而需要在綜合考慮其競爭效果的基礎上，對選擇性分銷是否應該被相關法律禁止予以判斷。

首先，選擇性分銷行為的積極競爭效果，主要包括以下三點：一是保護品牌形象。好的品牌形象對于產品銷售至關重要，如果產品可以由市場上所有可能的分銷商進行銷售，維持良好的品牌形象就有相當的難度。二是防止“搭便車”。在選擇性分銷中，分銷商需要通過對品牌形象的投資，來增加其對供應商合同產品的需求量，因此必須付出一定費用的，故分銷商在銷售中要獲得更多的利潤來彌補其前期投資。若其他分銷商不必對產品進行相應前期投資就可進行銷售，則會導致已投資分銷商進行前期投資的意愿降低，甚至不愿意進行前期投資。三是進入新市場。對生產商而言，進入一個新的地域市場，需要該地域的分銷商為樹立產品品牌進行專門的“初始投資”。這種投資很難立即產生銷售利潤，因此那些潛在的分銷商并不愿意進行這樣的投資，除非后期產品銷售利潤可補足上述投資。但是在選擇性分銷中，供應商可以通過設定選擇標準來限制新銷售區域的分銷商數量，減少分銷商之間競爭。從而建立產品品牌形象和保護品牌質量，增加產品對消費者的吸引力，進而增加產品的銷售利潤來補足“初始投資”。

其次，選擇性分銷行為的消極競爭效果，主要包括以下三點：一是減少品牌內競爭。選擇性分銷會減少品牌內競爭主體的數量。由于品牌內競爭的減少，致使分銷商喪失降低銷售價格來吸引消費者的動力，而價格競爭是分銷商在市場上爭奪消費者最重要的競爭手段，因而對消費者來說并不是利好因素。二是排斥效果。選擇性分銷會產生阻礙其他分銷商進入特定產品市場的效果，增加潛在分銷商進入市場的壁壘。供應商通過設定標準進行分銷商的選擇，必然會導致特定地區的分銷商數量減少，消費者購買產品的選擇以及便捷性也將受到限制。三是增加共謀風險。在前述排斥效果的作用下，選擇性分銷將增加供應商之間或分銷商之間形成共謀的可能性。如某產品生產商或供應商通過直接或間接的方式限制其分銷商銷售非競爭對手的特定產品，使這些分銷商不能或者無力承擔其他生產商特定產品的銷售，進而達到通過選擇性分銷排除非競爭對手生產商的目的。

三、選擇性分銷行為反壟斷法規制的立法缺陷

對于選擇性分銷行為的反壟斷法規制，主要涉及《反壟斷法》第14條對于縱向壟斷協議的規定，以及第15條豁免制度的相關規定。因此，其在立法上的缺陷主要包括：

第一，《反壟斷法》第14條及相關細化規定不足。具體表現為：首先，本條采用列舉式禁止和兜底授權條款的方式規制縱向壟斷協議，但卻僅對兩種典型的縱向價格壟斷進行列舉，而對較為常見的地域限制、客戶限制、選擇性分銷等非價格縱向壟斷沒有進行列舉式規定，給司法和執法部門規制選擇性分銷及適用法律的過程增加難度。其次，對于協議違法性認定的標準不夠明確，在適用中會產生不少分歧，產生諸多實踐困境。最后，兜底條款授權過大。本條第三款將除典型列舉之外的縱向壟斷協議的認定權歸屬于國務院反壟斷執法機構，對于司法機關是否具有縱向壟斷協議認定權存在爭議，這為具體的司法適用的增加立法障礙，也會對市場經營者請求司法救濟或進行私力救濟權利產生一定的阻礙。

第二，《反壟斷法》第15條豁免規定的不確定。本條采用廣泛豁免的立法模式。首先，本條第一款規定豁免的原則性條件，在協議的具體內容滿足本款的具體規定時，依照《反壟斷法》進行豁免。與歐盟對壟斷協議的豁免條件相比本法豁免的規定更為寬泛和不確定，很難發揮其應有的指引作用，為經營者預測自己經營活動的法律效力帶來阻礙。其次，本條第二款提出“不會嚴重限制相關市場的競爭”這個原則性概念，且《國務院反壟斷委員會關于相關市場界定的指南》為相關市場界定制定統一分析框架，但對此原則性概念并沒有進行詳細解釋，沒有對“不會”“嚴重”“限制”制定明確的判斷標準，也未設置豁免執行具體標準，故選擇性分銷適用《反壟斷法》豁免規定的難度較大。最后，本條規定的豁免標準不夠全面。與《歐盟運行條約》第101條(3)款為企業間簽訂的協議適用豁免設置了四個條件相比，本條制定的豁免標準過于單薄、不夠明確。

四、選擇性分銷行為反壟斷法規制的完善建議

首先，完善《反壟斷法》第14條及相關配套規定。對我國《反壟斷法》第14條的完善主要涉及選擇性分銷的認定及保證兜底條款發揮應有作用。第一，明確縱向壟斷協議應排除、限制競爭。雖然在具體的司法和執法實踐中，司法和執法機關通常會通過運用經濟學方法分析縱向壟斷協議的競爭效果，但需明確具有排除、限制競爭效果并不是選擇性分銷構成壟斷協議的唯一要素。③第二，明確在第十四條規定下分析選擇性分銷的模式。明確規制應在認定供應商和分銷商的合同內容構成選擇性分銷的基礎上，再對合同具體內容進行競爭效果分析，最后根據相關法條認定其是否應被《反壟斷法》禁止。第三，將選擇性分銷在第十四條中明確列舉出來，將其規制依據明確定位在《反壟斷法》中，為執法、司法活動及私人救濟提供更為明確的依據。第四，通過反壟斷執法機構出臺配套規章及最高人民法院出臺相關司法解釋的形式對本條規定進行具體解釋。重點集中于解釋行政機關和司法機關適用兜底條款的具體標準以及適用兜底條款的具體程序、司法機關是否可以適用兜底條款及如何適用兜底條款等問題。

其次，對第15條豁免制度進行完善，主要涉及三方面：第一，豁免標準具體化。反壟斷執法部門通過相關規章或最高法院通過相關司法解釋對豁免適用標準進行相應細化規定，提高豁免標準的實踐適用力。第二，對于第二款經營者應證明的豁免條件作出修改和補充，并且借鑒歐盟對個案豁免的規定，增加豁免適用條件。第三，在本條或相關規定中增加豁免撤銷的規定。明確選擇性分銷豁免的適用并不是不可逆的，對豁免撤銷設定標準及考慮因素，以適應市場經濟的不斷發展、法律規定的不斷變化以及最初規制可能出現差錯等情形。

最后，建議出臺相關指南規制選擇性分銷行為。由于選擇性分銷本身具有的雙重競爭效果，目前許多國家認為規制選擇性分銷應該適用合理原則。適用合理分析原則不僅需要對選擇性分銷行為本身進行分析，還需要結合各種市場要素進行考慮，包括相關行為的合理性、對競爭可能產生的影響、行為參與者的市場地位等因素。目前國際上適用合理原則主要有兩種模式，一種是在認定選擇性分銷行為時就綜合分析行為的合理性、適當性等，如美國法院；另一種是設置豁免制度，將合理性抽象成一系列條件，對滿足這些條件的行為予以豁免，如歐盟。我國《反壟斷法》第十五條設置相關壟斷協議豁免條款，且已有實施壟斷協議豁免制度的實踐經驗，故本文認為對于選擇性分銷適用合理原則可借鑒歐盟的具體做法。建議相關部門制定和出臺《縱向壟斷協議指南》。該指南應結合我國《反壟斷法》及相關規章制度、執法及司法現狀、充分考慮本國基本國情，構建符合《反壟斷法》立法目的的選擇性分銷規制體系。需重點明確：第一，應明確選擇性分銷在《縱向壟斷協議指南》中的地位，應設置專章對其相關內容進行詳細規定。第二，規制選擇性分銷應具體涉及的內容應包含相關的定義、類型、不同類型的規制要求、具有的雙重競爭效果、豁免條件及應考慮因素等。

五、結語

本文從選擇性分銷行為的基礎理論出發，分析了目前規制選擇性分銷行為的必要性。重點分析了目前我國《反壟斷法》第14、15條規定存在的不足，并進一步提出了完善建議。選擇性分銷行為，越來越的得到反壟斷法的關切，而反壟斷法的不斷發展也必然會為選擇性分銷的規制帶來新的發展。

【注釋】

①胡光志主編.歐盟競爭法前沿研究.法律出版社,2005:168.

②蘇華.分銷行為的反壟斷規制.法律出版社,2012:156.

③葉衛平.反壟斷法分析模式的中國選擇.中國社會科學,2017,3.