論公用事業特許經營的改革方向
——從公共交通民營化的實踐困境引入

(揚州大學 江蘇 揚州 225000)

一、案件引入

隨著我國城市化的快速發展，城市公共交通對于市民出行的重要性逐漸加強，特別是在人口眾多的經濟發達地區，公共交通問題更是成為治理者首要且必須面臨的城市治理難題。近些年來，為推進城市公交的更好發展，解決“出行難”問題，各地政府紛紛通過特許經營的方式，改變公用事業必須由國家壟斷的陳舊觀念，推進公共交通的民營化改革。

但是，在改革的初步成效逐漸顯現的同時，眾多實踐性問題也如多米諾效應一般接連發生。此處，筆者以湖北省十堰市的公交停運事件引入。①2003年，溫州商人張朝榮買斷了湖北省十堰市18年的城市公交特許經營權，使十堰市成為了全國首個公交事業全盤民營化的城市，城市公交的民營化一改公共交通往日在政府直接投資運營環境下的僵化困境，經營投入的增加、交通設施的更新、管理與服務體制的企業改善等種種措施均使十堰公共交通長期虧損的局面得到好轉，可以說是為公共交通運營注入了新的活力。然而好景不長，因油價的上漲，公交票價卻因民眾等各方壓力的情況下多次交涉無法上漲，公司運營虧損局面的出現導致員工對工資的極度不滿，在而后的五年中，十堰交通公司先后發生了四次罷工停運事件。以2008年4月15日的交通罷工事件為“導火索”，這場備受全國矚目的公交民營化改革在政府匆忙收回公交特許經營權的窘迫境地下宣告落幕。十堰市的公交回歸國營，公共交通行業的民營化改革以失敗告終，此后十堰市公交的運營依靠政府財政補貼得以發展，從2008年到2011年每年高達100萬以上的財政補貼。

二、公用事業特許經營的理論基礎

(一)公用事業特許經營涵義辨析

我國政府部門在相當長的一段時間內負擔著基礎設施公用事業的建設和相關服務的提供,并被視為是其當然職責。隨著城市化的不斷發展與生活水平的不斷提高，上海、深圳等城市在90年代的公共事業市場化變革的優先嘗試初展成效，該項變革在全國各地也相繼展開。直到2015年4月25日，國家發改委牽頭并聯合國家財政部、住房建設部、交通運輸部、水利部、中國人民銀行六部委共同制定了《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》，成為推動公用事業特許經營發展的重要一步。

所謂公用事業特許經營，首要要厘清公用事業與特許經營兩個概念。根據章教授的觀點，公共事業是指“通過固定網絡設施為公眾或者不特定多數人提供產品或者傳輸服務的行業，包括供電、供氣、供水、供熱、鐵路、城市公共交通、垃圾處理、污水處理等?！雹陲@然前文中提到的十堰公交事件正在此列，即城市公共交通領域。而特許經營這一概念，《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》第3條中明確規定：本辦法所稱基礎設施和公用事業特許經營，是指政府采用競爭方式依法授權中華人民共和國境內外的法人或者其他組織，通過協議明確權利義務和風險分擔，約定其在一定期限和范圍內投資建設運營基礎設施和公用事業并獲得收益，提供公共產品或者公共服務?？梢姡撘幎▽⑻卦S經營看作是公共部門與相對方法人或者其他組織之間訂立的一種契約。

筆者認為，特許經營是政府通過“特許”的方式，將私人部門納入到公用事業的建設中，從而實現公用事業的建設打破往日無競爭政府壟斷的局面，并且希望有效地利用市場的自有動力推動公共產業的再現活力的方式。但值得注意的一點是，我們要將特許經營區別于單純的一種行政許可，也就是說，可以將它視為政府與經過特定條件篩選進入的企業雙方訂立的一種長期性的契約關系。

(二)公用事業特許經營政府規制的必要性

特許經營協議的履行僅僅只是公用事業特許經營的一個環節，在其之前還存在市場準入問題，而后還存在企業運營過程中所生問題和市場退出等一系列的問題。而這每一個環節的問題都需要政府的監管與保障，筆者認為，這應當是一種持續性的政府規制。

以特許經營協議履行這一階段為例，政府不僅要充當好合同一方當事人的角色，即一種類似于私法上的義務；又要充當好該特許經營項目的規制者這一角色，即一種行政法上的義務。從相對方企業的角度入手，特許經營項目大多密切關乎著社會公共利益和第三人利益，在不能明確公私合作合同雙方權利外延的情況下，會導致政府監管和調控的不力、身處市場大環境的企業無力應對的情況，如油價的上漲、市民對車票價格上漲的反對、公交公司勞動者對勞務報酬的不滿等種種因素最終導致十堰公交民營化的失敗告終。最終民營化進程只能以損害公共利益和第三人利益潦草收場。相對方企業在后續的特許運營過程中應對市場變化一系列問題不免有時出現無力應對的情形，而此時，這些后續的監管問題正是政府做好幕后保障者和宏觀調控者所必須考慮到的。有學者認為：“政府規制理論也許并不能為行政法學構建全新的知識體系，但卻能夠實實在在的增強行政法學對真實世界行政過程的回應能力。”③英國的民營化革新的過程也始終伴隨著管制體制的變革，政府從服務的生產者轉變為規范的制定者，建立了一整套現行的政府管制體系，構成了英國民營化改革成功的制度保障?？梢娬趯⒐踩蝿辙D移給私人完成時就應該認識到其角色的轉換，從而發揮出公私合作中政府規制的優勢作用，甚至可以說如何讓國家有效的對公私合作進行監管是關系到公司合作成敗的關鍵之因素。

在現代行政法觀念中，是否能有效對特許經營進行監管和規制對政府行使其職權的能力有一定的要求。政府規制過多會導致市場無法充分發揮其優勢，如相對充分的競爭從而緩解了政府壟斷下的財政負擔過重、管理僵化等問題；而政府規制過少，會導致企業無力應對市場自身的缺陷(我們在經濟學中所謂市場失靈)，進而演化為公共利益的損害。因此，政府需要明確自身在監管中的權利外延對于完善我國政府規制體系，解決我國公用事業特許經營實踐中的困境具有理論與實踐的雙重意義。

三、公用事業特許經營的現狀與問題

(一)我國公共事業特許經營的實踐運作與規制現狀

1.實踐運作

特許經營權利在我國傳統行政法思想中被普遍理解為國家的公用事業，尤其是重大基礎設施的建設、運行和管理等方面應當由政府一手承辦，理應歸屬于政府建設管理社會的當然內容。新《行政訴訟法》修改后，我國的給付行政與福利行政時代的到來與不斷發展，傳統行政法思想中的政府承辦特許經營的觀念受到了普遍的質疑，加之實踐中政府承辦逐漸展現出管理成本較高、程序的公正性存疑等問題，政府“一手包辦”相關公用事業的特許經營已經不合時宜，正如西方國家學者的觀點“強制力逐漸退居幕后已是進步國家法律上的一項特色”。④我國出現了諸多如上文中提到的十堰市等公共交通民營化實踐體現了公用事業特許經營的發展實踐，本文遂以公共交通民營化為典型展開論述。

城市公共交通業的改革發展得益于城市化進程的快速推進，而在推進城市公交市場化改革的過程中我國大陸卻屢次受挫(香港地區是改革成功的典型案例，成功的解決了高密度人口的出行難問題，甚至還實現了該行業的盈利性運營，值得我們借鑒，后文再進行詳細論述)。十堰的失敗是政府在其中的違約行為致使本應有的補貼不能到位，民營企業因油價的上漲等因素虧損嚴重，無法維持正常經營，公交司機們的工資問題無法解決多重因素疊加所致。而無獨有偶，黃岡、長沙等公交民營化改革的一系列相似性失敗告終，我們可以看到，實踐中的公共交通民營化改革一方面公交公司的實際經營管理滯后、沒有服務標準、到處上下客、公交車檔次較低、缺乏執行減免優惠政策，市場經營十分混亂；另一方面政府不按約定頒發特許經營許可證、財政扶持政策不到位、管理職責確定不明等問題導致監管不力最終導致雙方合作的失敗，改革的困境。

2.相關立法現狀

制度的有力推行同樣必不可缺少政策的不斷制定和完善，國家發改委2015年4月牽頭并聯合六部委共同制定的《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》，是目前我國特許經營方面最高效力且最受理論界學者關注的制度現狀，將公私合作中的特許經營相關項目的發展與完善推上了一個新的臺階，但是仍然有很大的發展空間。其中的第18條規定詳細地羅列出該類特許經營協議要求的內容，但是就如十堰公交事件的發生一般，實踐中的民營化運行困境并未得以有效解決。油價的上漲導致公司虧損，從而連鎖性的造成員工對工資不滿而引發一系列罷工停運。很顯然，民營化改革中特許經營協議若不能事先多方面理性分析各方利益，最終受損害最大方仍然是勞動者和各公民。目前，我國國內主要還是以該部門規章為主，可見國內立法層次還是效力較低，且各部門在各自管轄領域仍然依照自身管轄的事務范圍各行其是，缺乏使其相互有效銜接的體系性規定。加之當前特許經營的有關立法內容過于籠統，不利于政府在實踐層面進行有效操作。

(二)我國公共事業特許經營的問題

實際上，十堰市并不是公共交通民營化改革在國內唯一的失敗案例，類似的事件也在全國各地相繼發生著，如2008年長沙民營公交車拒載老人事件。⑤一系列問題的極度相似性不由地引發我們思考：城市公交等此類公用事業的民營化進程，政府對作為相對方的民營企業之監管外延究竟能涉及到何處？與政府訂立了特許經營合同的民營企業是否有權以犧牲公共利益為代價采取所謂的“自救行為”？筆者認為，這些問題應當在政府與企業訂立特許經營合同前就考慮到。

當然，公共交通行業的特許經營合同的完善也是后文需要重點討論的公私合作改革所需要考慮的重要方面。學者認為，湖北十堰、湖南長沙等地民營企業進軍公共交通屬于“部分民營化”的結果?！安糠置駹I化”，即政府責任并非完全轉移給私人，提供公共服務是政府的應然職責，特許經營的公私合作中，為了公共利益的有效保護，政府仍然負擔著市場監管和服務擔保的責任。“部分民營化”經過實踐證明能夠一定程度上一改公交行業的僵化局面，實現該行業的市場從此前的僵化局面實現行業市場的短暫“回暖”，可見相較實質民營化(即國家將行政任務實際移轉給私人，形同放棄該任務者⑥)，其更適合我國國情。但是為什么實踐中紛紛呈現好景不長、失敗告終的局面呢？筆者認為，導致這些問題出現可以歸結為以下幾種原因：

1.我國的特許經營制度尚不健全

特許經營制度作為我國公交行業公私合作制改革主要采取的方式發展尚不成熟，從而導致了上述一系列問題的出現，想要實現盡量低的成本支出與盡量高的服務質量并存這一理想目標，需要對公私合作制施行有效的規制。進而能夠達到防范負面影響的效果。很顯然，特許經營制度是從一個大的方面來看現存之問題，筆者在后面談到的對特許經營公私合作合同雙方的權利外延問題與對私人合作者的選擇問題都是該制度中的兩個重點需要重點關注的方面，亦是我國特許經營制度尚不健全所帶來的“副作用”。其中還包括上文提到的相關立法規制方面，我國目前特許經營的相關立法方面還存在著一系列亟待解決的問題，如立法層級較低且權威性不夠，多部門同時監管的實踐中出現一些條文相互矛盾、各部門在各自監管領域各行其是缺乏統一和有體系的制度規范，即使已經有相關規定也在實踐中難以具體操作等問題。

2.特許經營協議的雙方權利外延的不明確性

我國通過特許經營制度對公共交通業進行改革，然而政府與私人簽訂的特許經營協議并沒有明確各自的權利外延，以至于實踐中的難操作性。我國實踐中的公共交通民營化改革一方面公交公司的實際經營管理滯后、沒有服務標準、到處上下客、公交車檔次較低、缺乏執行減免優惠政策，市場經營十分混亂；另一方面政府不按約定頒發特許經營許可證、財政扶持政策不到位、管理職責確定不明等問題導致監管不力最終導致雙方合作的失敗，改革的困境。因此何如合理界定雙方權利外延密切得關乎公共利益。

3.政府對于特許經營的私人合作者的選擇程序不夠完善

獲取特許經營權的企業是毫無條件的，他們需要具備一定的資質條件，也就是說，作為相對方的企業必須通過相應的市場準入前置性程序，才具備訂立特許經營合作合同的資質。比如《基礎設施與公用事業特許經營管理辦法》的第18條用肯定式列舉的方式非常詳盡的規定了特許經營協議的主要內容?！靶姓黧w正是通過特許經營協議，實現了傳統上私人無法染指的領域，移交給私主體加以經營運作，同時再此進程中伴生著特許經營這權限的具體化。”⑦正如上文所述，公共交通民營化并非意味著政府對于特許經營的“放手”，相反，政府需要首先對相對方企業把好行政許可的資質認定這一道關。門檻過高會導致特許經營內的競爭不夠，無法有效實現市場活力，而門檻過低會導致特許經營泛濫，不利于公共利益的保護與政府的監管。因此，一方面，政府要把好行政許可的資質認定這一道關，特許行業的民營化門檻的高低緊密得關乎著公共利益與第三人利益是否受損；另一方面，政府對于私人合作者的選擇要全面衡量各方利益，防止由此產生惡性競爭而帶來“反作用”。筆者將在后文中給出應對上述問題的相關建議。首先對完善特許經營者行政許可的前置程序的經營者主題選擇上提出幾點建議，隨后結合湖北十堰公交停運一案確定政府與特許經營的民營企業的權利外延，最后側重強調對政府這一幕后保障者的監管措施之完善。

四、公用事業特許經營的改革方向與完善建議

(一)我國公用事業特許經營的完善建議

我國的公用事業特許經營發展尚不成熟，以城市公共交通民營化改革困境入手，我國公共交通業的公私合作為典型。十堰、黃岡、長沙等第接連發生的一系列公共交通市場化改革困境，讓我們不由去思考，既然市場化作為當代新行政法發展的大趨勢并無問題(如香港的公交民營化改革的優秀前例)，原因是否在于我國的政府規制體制和政府的規制能力。因本文重在解決公用事業特許經營的實踐性問題，筆者將就我國公用事業特許經營的改革方向，根據其發生的不同階段提出幾點建議：

1.完善特許經營者選擇與市場準入程序

作為特許經營的前置性階段，市場準入的規制的重要性不言而喻，基于公用事業的自身屬性，不同于普通市場中的競爭發生在企業經營過程中，公用事業的競爭存在于市場準入階段，因此政府規制就顯得異常重要，要求政府必須制定科學合理的準入標準和全面有序的操作手段，從而確保進入特許經營相關項目的特許經營權人均擁有良好的資質，可見在新行政法大環境下對于政府自身管制能力要求日益提高。

我國在《行政許可法》第53條只規定招標、拍賣作為特許經營者的選擇機制?！痘A設施和公用事業特許經營管理辦法》第15條只羅列了招標、競爭性談判的等方式來作為特許經營者的選擇機制。而相關地方性法規和規章還存在競爭性談判、招募、轉讓、委托的選擇機制，這顯然是缺乏上位法依據的，故這些方式是否具有合法性值得質疑。⑧加之現行法規、法規中的規定過于原則性和籠統，不利于現實操作，這也側面的反映了我國對于行政程序法的發展還不成熟。

筆者認為，相比較拍賣、轉讓和委托的方式，公開招標、招募與競爭性談判等方式在我國環境下更為可行。拍賣方式其實在很大程度上把所謂的主動權更多的賦予給想要進入特許經營項目的競爭者，這就違背了特許經營市場準入的設置目的，公用事業特許經營項目往往密切關乎公共利益且具有天生的壟斷屬性，故競爭者選擇機制必須加以嚴控。轉讓和委托的方式不利于激勵競爭者的有力競爭，無法進行有效的篩選。而公開招標的方式有利于使政府設置的市場準入機制更加公開、透明、公正，保護了各方的利益，這恰恰與公用事業特許經營市場準入機制設置的最終目的不謀而合。同時，競爭性談判可以作為一種輔助方式加以規制。

2.明確特許經營協議雙方的權利外延

公用事業的特許經營權往往涉及多方利益，政府與特許經營企業之間訂立的特許經營協議不單單涉及政府與特許經營雙方的利益，因為特許經營項目其自身的壟斷屬性所在，社會與第三人利益往往與其密切聯系，而現實生活中，往往這種第三人利益處于一種弱勢的地位，政府此時代表著普遍的社會消費者的意志與特許經營企業簽訂特許經營權利應進行謹慎且全面的考慮。

首先，政府規制權本質上是行政機關與特許經營者通過簽訂合同的方式，行政機關將特許經營權賦予符合特定條件的特許經營者，從而作為授權者對其權利的行使進行監督管理的一種權力，其目的在于確保權力行使的公益性。⑨政府在特許經營協議中具有評估、變更、解除、定價等權利，而這也正是政府進行監管和規制的必要手段。其次，擁有特許經營權的相對方企業，即已經經過了嚴格的篩選機制并具有相應資質的特許經營企業。隨著給付行政的不斷發展，在現代行政法規制中，政府往往運用政府指導和行政合同的柔和方式取代了傳統規制中的行政命令等強制性方式，而特許經營協議也一定程度上體現了政府對社會福利最大化的追求。盡管在政府特許經營協議中，往往政府保留了大量的政府特權和主導性權利條款(如行政主體可依法調整產品和服務價格，行政主體擁有依法收回特許經營權、單方解除合同的權利，行政主體可對特許經營人進行財務監督等)，⑩這也是行政合同區別于一般私法上的合同的特有屬性，政府作為行政主體如若不對特許經營企業加以此類限制，使其相較于政府處于一種相對弱者地位，后果將會不堪設想，擁有特許經營權的企業在市場中的不受限制的壟斷地位將會嚴重危害社會公共利益與社會普通消費者的利益。

但特許經營企業在該協議中仍然應該享有一定的自主選擇與協商的權利，并且在合同的執行過程中受法律的保護，政府若出現違約情形應該依法進行相應責任追究，即可以提起相應的行政訴訟或行政復議尋求救濟。

(二)我國公用事業特許經營退出階段的政府規制

市場退出階段作為公共事業特許經營的最后階段，意味著政府與特許經營企業之間的特許經營協議之終結。基于前文說到的該協議的自身屬性，這一解除的順利與否將直接或間接地影響到社會公共利益或第三人利益，因此建立與完善特許經營的市場退出機制同樣至關重要，而這卻往往容易在實踐中被輕視，故筆者特列一節加以闡述。

特許經營的市場退出階段可以大致分為兩種：一種情況是因為特許經營協議的期滿而退出，這種情況本文無需加以討論；另一種情況即在協議尚未期滿卻因違約或其他原因而導致的市場退出，如十堰公交民營化改革最終以政府收回特許經營權落幕，這種情況正是正文需要重點分析的情況。十堰市政府在事件發生后匆忙收回特許經營權的行為實在值得商榷，政府作出的每一個行政決定都應當考慮保護信賴利益等行政法基本原則，防止行政決定的朝令夕改。筆者認為，應當考慮在政府作出撤回特許經營權決定之前，必須事先告知特許經營企業、相關主管部門、社會各消費者等有相關利害關系的人有聽證的權利，涉及重大公共利益的一些情況政府也可以依職權組織相關聽證會并告知相關利害關系人。其次，在政府的臨時接管方面也應當加以謹慎考慮，臨時接管是指在法定情形具備時，行政主體所采取的強制性接收和管理，其主要目的是為了維護社會公共利益。本文討論當發生協議尚未期滿卻因違約或其他原因而導致的市場退出的情形時，如十堰政府匆忙強制收回特許經營權后，該如何處置的問題。筆者認為，強制接管的主體應該加以嚴格限定，例如設定和監管該特許經營權的相對應行政部門或者指定的專業人士。這是因為主管該領域的相關部門在長期實踐中對該專門事物相較其他機關更為熟悉。

五、結語

以湖北十堰公共交通民營化改革的困境為典型，可以看出在當代給付行政與福利行政的大環境下，我國的公用事業特許經營還尚處在發展完善期。一些問題尚待解決，如政府監管機制的不健全、相關規章規定無法律依據且與實踐不能有效銜接、特許經營協議的雙方權利外延的不明確性、政府對于特許經營的私人合作者的選擇程序不夠完善等。本文通過對公用事業特許經營的改革方向提出建議，實現政府對公用事業特許經營的有效規制、特許經營項目的高效運行的目標。總結出下列改革和發展建議：

其一，完善完善特許經營者選擇與市場準入程序；其二，正確界定特許經營協議的行政合同性質，并明確雙方的權利外延；其三，完善特許經營市場退出機制這一最后環節。此外，這一改革仍需結合經濟法等其他領域的相關知識不斷推進和完善，實現理論與實踐的有效銜接，使我國公用事業特許經營與相關政府規制體制日漸完善。

【注釋】

①丁補之.十堰：一場突發的公交車停運風波.南方周末,2008年2月28日.

②章志遠.行政任務民營化法治研究.中國政法大學出版社,2014,264.

③章致遠.民營化、規制改革與新行政法的興起.中國法學,2009,2.

④【英】Dennis Lloyd.法律的理念.張茂柏譯，臺灣聯經出版事業公司,1984:34.

⑤楊興云.長沙公交民營化：老無所依.經濟觀察報,2008年4月2日.

⑥陳敏.行政法總論.新學林出版社,2012:672.

⑦周佑勇.特許經營權利的生成邏輯與法治邊界——經由現代城市交通民營化典型案例的鉤沉.法學評論,2015,6.

⑧章志遠,李明超.公共事業特許經營立法問題研究.江蘇行政學院學報,2009,6.

⑨黃若琳.公用事業特許經營中的行政特權規制研究.中國政法大學,2013年碩士學位論文:20.

⑩李霞.輪特許經營合同的法律性質——以公私合作為背景.行政法學研究,2015,1.