反洗錢視野下第三方支付法律監管路徑

郝強

【摘要】第三方支付是支付機構采用與商業銀行支付結算系統接口對接而促成交易的網絡支付模式。第三方支付在給社會生產生活帶來便利的同時，也因商業銀行監測難等原因隱藏著洗錢風險。我國現行第三方支付反洗錢法律法規不完善、位階低，不能起到應有監管作用。健全、完善法律法規，建立跨部門第三方支付協調監管模式，提升法律位階勢在必行。

【關鍵詞】第三方支付;反洗錢;法律監管;協調監管;路徑

第三方支付是服務于買賣雙方的資金周轉交易中介，是新時期的一種網絡交易模式。第三方支付依托于第三方支付企業進行運作，降低了經濟活動者直連銀行成本。第三方支付企業指經營第三方支付的企業，是一個支付機構。第三方支付企業利益中立，避免了與被服務企業在業務上的競爭。第三方支付企業大致可以分為兩大類型：依附型、獨立型。依附型第三方支付企業依托網絡社交平臺進行運作，獨立型第三方支付企業則獨立于網絡社交平臺。據中國產業信息網發布的《2018年中國第三方支付行業發展現狀及市場規模預測》數據顯示：2016年我國第三方支付綜合支付交易規模為107.3萬億元、2017年更是達到154.9萬億，預計2018年支付交易規模可能突破230.4萬億元。

第三方支付涉及網絡、金融雙重風險，是洗錢犯罪高危區域。洗錢是將違法所得及其收益，通過各種手段掩飾、隱瞞其來源和性質，使其在形式上合法化。第三方支付企業可能未盡職履行客戶識別義務，商業銀行監測可疑交易難、法律監管不到位，法律法規不完善、不協調、位階低諸多因素可能導致第三方支付洗錢。通過第三方支付洗錢不僅會破壞金融市場秩序，還會阻礙社會穩定發展。因此，完善第三方支付反洗錢法律監管迫在眉睫。筆者擬從反洗錢角度分析第三方支付洗錢風險，尋求防范第三方支付洗錢風險建議。

一、第三方支付潛在洗錢風險

第三方支付由于其運行特殊性存在潛在洗錢風險。一是匿名交易，《非銀行支付機構網絡支付業務管理辦法》第六條規定：支付機構應當遵循“了解你的客戶”原則，建立健全客戶身份識別機制。但是在第三方支付注冊時，某些企業只需用戶輸入姓名、身份證號、電話。但沒有要求客戶上傳相關影印件，人臉識別等客戶身份識別措施，難以保證信息真實性。二是虛假交易，第三方支付交易過程被切分為兩個過程，反洗錢金融機構只能了解第三方支付企業與買家或者賣家交易關系，不能確定買賣雙方是否有真實交易。三是交易迅速便捷，第三方支付不受時間和空間限制，支付隨時隨地可以進行，但監管卻只能事后審核。四是沉淀資金，沉淀資金也稱“客戶備付金”，指第三方支付企業為辦理客戶委托的支付業務而實際收到的預收待付貨幣資金，由于支付時間差異而滯留于第三方支付企業資金。如果沉淀資金得不到有效監管，第三方支付企業可能利用資金池內資金為地下錢莊洗錢提供資金。

第三方支付企業作為一個支付中介，切斷了交易雙方的直接聯系，商業銀行對資金來源和去向無法有效辨別，對可疑交易不能實行有效及時監控。第三方支付企業獲得客戶交易信息，商業銀行擁有識別洗錢交易能力，但是二者卻不能有效結合監測洗錢風險。依附型第三方支付所依托的網絡平臺在經營支付業務的同時涉及網絡借貸、基金、證券、理財、保險、電子商務等眾多領域。目前第三方支付監管部門主要為人民銀行，監管內容為第三方支付企業的支付結算業務。證券、理財、保險等業務分別由證監會，銀保監會進行監管。依附型型第三方支付呈現出跨業合作、混業經營趨勢，分業監管模式不利于對第三方支付洗錢風險進行準確判斷。

二、第三方支付反洗錢法律法規現狀

第三方支付洗錢風險不僅來源其自身特點及商業銀行監測難，監管法律法規的缺陷也可能是第三方支付洗錢風險來源。筆者整理了我國現行有關第三方支付反洗錢法律法規：全國人民代表大會制定的《中華人民共和國刑法》，全國人大常委會制定的《中華人民共和國反洗錢法》，中國人民銀行制定的《非金融機構支付服務管理辦法》、《支付機構反洗錢和反恐怖融資管理辦法》、《支付機構客戶備付金存管辦法》、《非銀行支付機構網絡支付業務管理辦法》、《金融機構客戶身份識別和客戶身份資料及交易記錄保存管理辦法》，支付結算行業協會制定的《支付結算違法違規行為舉報獎勵辦法》。現行法律法規不足主要有：各個法律法規之間內容不協調、沒有明確第三方支付反洗錢報告標準及細則、法律責任內容不完善、法律位階低。

（一）法律法規不健全

《反洗錢法》第三條規定金融機構及特定非金融機構應當履行反洗錢義務。但是，《反洗錢法》規定的金融機構并不包括第三方支付企業也沒有特指第三方支付企業屬于特定非金融機構。2018年7月26日中國人民銀行辦公廳關于加強特定非金融機構反洗錢監管工作的通知（銀辦發[2018]120號）中規定的特定非金融機構也并沒有第三方支付企業。《支付機構反洗錢和反恐怖融資管理辦法》中規定支付機構違反該《辦法》的按照《反洗錢法》第三十一條、第三十二條的規定予以處罰。這可能意味著法律沒有明確規定第三方支付企業反洗錢義務，而《支付機構反洗錢和反恐怖融資管理辦法》卻依照《反洗錢法》進行處罰。《非金融機構支付服務管理辦法》第二條規定非金融機構支付服務，是指非金融機構在收付款人之間作為中介機構提供部分或全部貨幣資金轉移服務。這可以理解為《非金融機構支付服務管理辦法》將第三方支付企業界定為非金融機構。但是在《支付機構反洗錢和反恐怖融資管理辦法》中，支付機構是指依據《非金融機構支付服務管理辦法》取得《支付業務許可證》的非金融機構，沒有明確界定第三方支付企業是否為非金融機構。

2010年6月，《非金融機構支付服務管理辦法》要求第三方支付企業必須獲得人民銀行審核簽發的“支付業務許可證”才能正規經營，但該辦法沒有制定第三方支付企業反洗錢具體操作方案。隨后人民銀行發布了《非金融機構支付服務管理辦法實施細則》也只是提到了企業需要提交的反洗錢措施驗收資料。2012年《支付機構反洗錢和反恐融資管理辦法》、2016年《非銀行支付機構網絡支付業務管理辦法》這些規章都作出了非金融機構依法維護當事人合法權益，遵守反洗錢相關規定，履行反洗錢義務。但是，沒有明確對第三方支付企業反洗錢提出具體實施細則。如果說可以把第三方支付納入《支付機構反洗錢和反恐怖融資管理辦法》進行監管，《支付機構反洗錢和反恐怖融資管理辦法》的相關規定也不夠健全，該《辦法》規定了需要提交可疑交易報告及可以交易監測，但卻沒有規定非金融機構提交可疑交易標準，或者是判斷交易是否可能為洗錢行為從而進行上報的標準。這些規章制度雖然將第三方支付企業納入反洗錢監管體系，并在一定程度上涉及到反洗錢措施相關內容，但不具有針對性，沒有具體實施方法。

（二）法律責任內容不完善

第三方支付洗錢涉及了刑事責任，行政責任及民事責任。但現行法律法規中三種責任規定卻不盡平衡與完善。刑事責任是第三方支付洗錢行為應承擔的最嚴厲責任，《反洗錢法》、《刑法》對支付機構洗錢刑事責任進行了明確規定。其中個人刑法處罰標準最高限為：五年以上十年以下有期徒刑，并處洗錢數額百分之五以上百分之二十以下罰金。可見刑事懲罰相對較輕，與洗錢犯罪的危害性不能相適應。《刑法》第191條第2款規定了單位可以成為洗錢罪的主體。但是，司法實踐中，認定的犯罪主體多為銀行等金融機構而不是非銀行金融機構。因《刑法》很難對非銀行金融機構洗錢作出調整，降低了第三方支付企業參與洗錢犯罪的懲罰風險。《反洗錢法》、《支付機構反洗錢和反恐怖融資管理辦法》規定未達到犯罪標準的洗錢行為需承擔相應行政責任。《反洗錢法》規定機構處罰責任最高限為：五十萬元以上五百萬元以下罰款，責令停業整頓或者吊銷其經營許可證;金融機構直接負責的董事、高級管理人員和其他直接責任人員處罰最高限為：五萬元以上五十萬元以下罰款，責令金融機構給予紀律處分，或者建議依法取消其任職資格、禁止其從事有關金融行業工作。此種規定也是懲罰力度小，威懾力不夠，更有可能所謂建議處罰無法落實到位。第三方支付洗錢給客戶帶來損失應如何進行民事賠償規定不夠明確，這與民法保護公民合法財產不受侵犯相悖。

（三）法律法規位階低

目前，我國有關第三方支付反洗錢監管包括了法律法規。但是，《刑法》、《反洗錢法》只是規定了反洗錢工作總體思路，第三方支付反洗錢具體工作由人民銀行主導，法律上體現為人民銀行頒布的部門規章為主體。人民銀行的部門規章層次較低，對第三方支付企業約束力有限。在實際中，可能出現人民銀行監管第三方支付企業是否履行反洗錢義務不到位，并要求企業承擔違法責任。

三、第三方支付反洗錢法律監管路徑建議

結合第三方支付可能存在洗錢風險，筆者從監管內容、監管模式、法律位階三方面為完善第三方支付反洗錢法律監管路徑提出建議。

（一）完善監管內容

1、落實賬戶實名制，完善交易記錄查詢保存制度

《金融機構客戶身份識別和客戶身份資料及交易記錄保存管理辦法》中第七條規定：特定一次性交易，支付機構應當識別客戶身份，核對客戶有效身份證件或者其他身份證明文件，留存影印件。因此建議在《管理辦法中》要求第三方支付企業實行嚴格身份認證，采取有效措施，加強開戶審核，確保客戶身份資料的準確、真實、完整，并強制留存相關資料影印件。建立第三方支付企業、商業銀行、公安部門、人民銀行身份聯網核查系統鏈接，完成對客戶身份識別驗證。人民銀行要求自2018年6月30日起第三方支付全部通過網聯平臺，反洗錢監測的效果如何，還有待時間檢驗。第三方支付企業收集的客戶信息應當妥善保管，不得隨意泄露給任何機構與個人，有關第三方支付企業破產退出情況，應明確客戶信息處理細則，而非籠統依法處理。否則，處理不善將會使得客戶信息為不法分子利用進行洗錢活動。

2、加強沉淀資金監管

201 8年6月，中國人民銀行辦公廳下發了《關于支付機構客戶備付金全部集中交存有關事宜的通知》：自2018年7月9日起，按月逐步提高支付機構客戶備付金集中交存比例，到2019年1月14日實現100%集中交存。交存時間為每月第二個星期一（遇節假日順延），交存基數為上一個月客戶備付金日均余額。備付金是一個變量，確定某一時間段備付金可能實際意義并不大，而且將備付金全部交存可能會造成資金閑置，浪費資源。商業銀行是沉淀資金最直接、最有效監管者。因此商業銀行應時刻注意第三方企業備付金賬戶資金是否存在異動，并及時報備人民銀行。人民銀行作為監管者，也應審查商業銀行作為資金托管者資格真實性審查，確保銀行金融機構不挪用、不占用第三方支付備付金，明確沉淀資金收益問題，可將沉淀資金所產生孳息，作為第三方企業風險備付金，即發生支付危機時保障支付正常進行。

3、完善第三方支付洗錢法律責任

第三方支付法律責任不完善會造成第三方支付違法成本低。建議《刑法》提高量刑標準：對于情節特別嚴重，社會危害巨大的高級管理人員及相關人員可以將刑期提高至無期徒刑;加大罰金處罰力度，沒收違法所得，并處所涉金額100%罰款，以此增加犯罪成本;明確第三方支付企業可以成為洗錢罪犯罪主體，增加單位犯罪機會成本。《反洗錢法》加大第三方支付洗錢處罰力度，設立洗錢行為一票否決制。一旦企業進行洗錢活動，立即注銷其許可證，高級管理人員終生禁止涉足金融行業，增加違法成本。建議在《非金融機構支付服務管理辦法》加入因第三方支付洗錢活動或者泄露客戶相關交易信息給客戶造成損失的應承擔相應民事賠償責任，這有利于第三方支付企業切實履行責任，也能鼓勵更多參與者積極加入到反洗錢工作中。

（二）建立協調監管模式

1、健全第三方支付企業與銀行信息共享機制

建立反洗錢信息共享機制，第三方支付企業與商業銀行合力監測可疑交易。第三方支付企業可將信息傳人反洗錢系統，銀行金融機構可以查看第三方支付企業交易相關信息。由人民銀行牽頭，商業銀行與第三方支付企業參與，建立反洗錢行政信息共享信息，參與者在保證信息不外泄情況下，可共享反洗錢信息、反洗錢數據。通過這種方式建立第三方支付企業與銀行金融機構、監管機構的溝通交流機制。第三方支付企業，商業銀行合作強化可疑交易上報，提升可疑交易報告質量，保證上報可疑交易報告時效性，提高反洗錢質量。

2、監管主體協調監管

目前，第三方支付主要監管機構為人民銀行，單一法律制度，單一監管機構是不能適應第三方支付反洗錢監管。建議應出臺一部第三方支付監管法律法規，以人民銀行為監管主導：首先，工商部門與人民銀行配合，嚴格審查第三方支付企業成立要件，嚴格要求第三方支付企業注冊信息變更登記。其次，人民銀行與銀保監會、證監會加強第三方支付相關企業資金、理財貸款、保險等其他業務監管。最后，人民銀行應與稅務機關，行業自律協會等機構密切配合，明確監管范圍。杜絕重復監管及真空監管，明確監管責任。

3、行業協會將反洗錢指導制度、激勵制度、懲罰制度有機結合

2015年《非銀行支付機構網絡支付業務管理辦法》規定支付機構應當加入中國支付清算行業協會，2016年中國支付清算行業協會頒布了《支付結算違法違規行為舉報獎勵辦法實施細則》。但是，支付行業協會并沒有制定一個適合第三方支付行業的反洗錢規范，沒有明確規定組織專人對支付機構的反洗錢工作進行培訓指導與監督，未建立完善的因反洗錢工作的懲罰及退出機制。支付清算行業協會可以開展多層次，多途徑開展第三方支付企業的反洗錢知識宣傳與培訓，提高第三方支付企業履行反洗錢義務積極性。《支付結算違法違規行為舉報獎勵辦法實施細則》有關激勵標準不明確，只有一般違法舉報與嚴重違法舉報，且最高金額不超過10萬元。建議可以明確一般與嚴重的區別，并可根據舉報案件所涉金額適當提高獎勵標準，而不是固定獎勵標準。支付清算行業協會可以指定第三方支付處罰機制，對于三方支付可能存在的洗錢隱患，責令限期整改，情節嚴重的取消其會員資格，并將相關材料移送人民銀行及司法機關。

（三）提升法律位階

目前，我國第三方支付相關反洗錢法律制度以部門規章為主，沒有能夠上升到法律的層次，而且沒有一個針對第三方支付反洗錢規章。因此，建議修改《反洗錢法》，將第三方支付企業反洗錢義務納入其中，對細節進行規定。將《非金融機構支付服務管理辦法》、《非銀行支付機構網絡支付管理辦法》等部門規章上升到行政法規層面。通過對相關制度修改，進一步細化監管措施，明確第三方支付企業應切實履行反洗錢義務。通過提升第三方支付法律位階，增強法律法規威懾力。

筆者從反洗錢角度出發，闡釋了第三方支付特點及監管難，梳理了第三方支付反洗錢法律法規現狀，提出了完善監管內容、全方位協調監管、提升法律法規位階等預防第三方支付洗錢建議，期望第三方支付能在健全制度體系下蓬勃發展。截止本文完成時，央行支付結算司于2018年12月2日發布了《關于支付機構撤銷人民幣客戶備付金賬戶有關工作的通知》：要求支付機構2019年1月14日以前撤銷在商業銀行備付金賬戶，備付金全部由央行接管。由此可見監管機構已經將備付金進一步完善，第三方支付健康發展是時代必然。