評述類短視頻合理使用的認定

朱靜漪

【摘要】近年來，電影故事評述類短視頻在社交網絡上大受歡迎。然而，此類短視頻也引來了是否涉嫌侵害電影著作權的質疑。筆者就此類短視頻涉及的著作權問題進行了問卷調查，通過對問卷調查的分析和對國內外立法及案例的考查，結合作品合理使用的認定要件，對電影作品著作權的邊界進行探討。

【關鍵詞】電影? 短視頻 合理使用 著作權

【中圖分類號】D923? ? ? 【文獻標識碼】A

近幾年，一類題為“幾分鐘帶你看完某電影”的短視頻在社交網絡上大受歡迎，這類短視頻選取熱門電影故事進行高度概括，重新編輯制作成3至8分鐘左右的網絡作品，本文將其稱為“電影故事評述類短視頻”。這類短視頻包含了電影的完整故事脈絡，短視頻的畫面部分包括經過重新剪輯的電影官方發布的片花、預告片等片段，聲音部分則是制作者對電影故事內容進行的概括總結，解說中往往也會含有制作者本人對電影的主觀評價。這類視頻最早在2014年由臺灣視頻博主谷阿莫創作并開始流行，如今大陸也有很多自媒體開始進行類似的短視頻創作。

2018年6月7日，谷阿莫被臺北地檢署正式起訴，認為其有侵權行為，而谷阿莫則辯稱他的行為是合理使用，并未侵權。雖然我國大陸地區尚未出現對此類短視頻的訴訟，但國家廣播電視總局2018年3月發布的《關于進一步規范網絡視聽節目傳播秩序的通知》（以下簡稱《通知》）中，強調了對“剪拼改編”視聽節目行為的嚴格管理。這類以概括評價電影故事為主要內容的短視頻是否屬于《著作權法》意義上的合理使用，成為判斷這類視頻是否侵權且屬于上述《通知》中需要規范的內容的關鍵。

一、合理使用制度的內涵

合理使用制度是著作權的一種限制或例外，在各國的著作權法和相關國際條約中都有所體現，也有學者將其稱為“自由使用”①。合理使用指的是在法律規定的特定情形下，不必征得版權人的同意或向其支付報酬，即可基于正當目的而使用他人作品的合法行為。②不同的版權法系國家對這一制度有不同的立法模式，在我國，這一制度體現在《著作權法》第二十二條列舉的12項合理使用事由中，包括為個人學習使用、介紹評論、時事新聞、課堂教學、免費表演等，這一條款沒有規定兜底條款，是典型的封閉式規定。然而，這種封閉式規定缺乏一定的適應性，在豐富的實踐中難以進行全面的評價。

實際上，司法實踐中也已經出現了法院事實上突破立法規定進行裁判的案例。在2004年中國音樂著作權協會與電視劇《激情燃燒的歲月》著作權侵權訴訟③中，法院以“使用的部分沒有實質性地再現作者的表達，沒有對著作權人構成實質利益損害”為理由，認定電視劇中對若干歌曲作品的使用屬于合理使用。盡管這種情形并沒有規定在《著作權法》第二十二條列舉的12項事由中。有學者提出，應當允許法官在《著作權法》列舉的情形以外認定合理使用，但應對合理使用的條件進行限制。④本次《著作權法》的修改草案對合理使用的規定新增了第（十三）項“其他情形”的兜底規定，還增加了“以前款規定的方式使用作品，不得影響作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權人的合法利益”的規定。

合理使用制度源于1740～1839年間英國法官在司法審判過程中創造的一系列規則。當時的法院認為，在特定情況下允許對作品進行特定的使用可以更好地推動文化市場的繁榮和社會的進步。⑤而在美國，合理使用制度則是通過1976年《版權法》得以確立。美國《版權法》第一百零七條對合理使用制度進行了開放式的規定，判斷是否屬于合理使用需要考慮4個要素，包括：（1）使用的特性和目的;（2）使用的版權作品的性質;（3）使用部分所占的數量和實質性;（4）該使用對版權作品潛在市場或價值的影響。這種開放式的立法模式固然有效彌補了封閉式立法適應性不足的缺點，但也正因為它的靈活性，在適用過程中，需要法官進行更多的考量，這也使其被認為是“整個版權法領域最麻煩的問題”⑥。

而《伯爾尼公約》關于合理使用的規定則吸收了上述封閉式立法和開放式立法的特點，有學者將其概括為一個“雙層次結構”⑦。《伯爾尼公約》第十條部分內容列舉了符合合理使用的情形，此為第一層結構;而第九條部分內容將合理使用的條件概括為“允許在某些特殊情況下復制上述作品，只要這種復制不損害作品的正常使用也不致不合理地侵害作者的合法權益”，此三步檢驗法則為第二層結構。《與貿易有關的知識產權協議》（TRIPS協議）和《世界知識產權組織版權條約》（WCT）中也有類似的規定。從目前公布的我國《著作權法》的修改草案來看，修改后的條款與《伯爾尼公約》的“雙層次結構”最為接近。

二、電影故事評述類短視頻的合理使用分析

（一）作品性質認定

無論采取何種“合理使用”的認定方法，首先都需要判斷被使用的部分是否屬于著作權法所保護的內容。在電影故事評述類短視頻中，從影片片花和預告片中截取的視頻畫面顯然屬于電影制片方創作的作品，需要重點討論的是短視頻制作者對電影故事內容的概括部分。

我國《著作權法實施條例》第二條對“作品”的定義是：“文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果。”華東政法大學王遷教授對“作品”的定義進行了三要件歸納：（1）必須是人類的智力成果;（2）必須是能夠被他人客觀感知的外在表達;（3）具有“獨創性”。⑧

其中，是否屬于“能夠被他人客觀感知的外在表達”是此類短視頻中關于電影故事發展脈絡概括的作品性質認定中爭議最大的。司法實踐中一種常見的區分思想與表達的方法是抽象概括法，將作品的各個要素按照從具體到抽象的方式，從低到高排列成金字塔結構，在金字塔中尋找思想與表達的分界線。⑨在“瓊瑤訴于正《宮鎖連城》侵犯《梅花烙》著作權”一案中，法院的判決理由也體現了抽象概括法的認定思路。

在電影故事評述類短視頻中，如果對原作品的概括較為抽象，則對劇情的概括部分不可能構成對原作著作權的侵犯。但如果將具體的特定化的情節也一并概括，即使是經過了短視頻制作者一定程度的概括和編排，也無疑是使用了原作者的受著作權法保護的“表達”。

（二）特定的方式和目的

無論是我國現行《著作權法》第二十二條、美國《版權法》第一百零七條，還是《伯爾尼公約》的三步檢驗法，對“合理使用”的規定都要求基于特定的方式和目的。

1.轉化性使用

在美國，這類使用逐步發展成了“轉化性使用”標準，指的是雖然截取了版權作品的片段，但通過增加原創性內容或創造性地組合原有的版權內容，從而形成新作品。在“坎貝爾案”中，法官認為，“特定方式和目的”的核心是判斷是否有用新的表達來改變原作品。如在“谷歌數字圖書案”中，聯邦第二巡回上訴法院認定谷歌公司建立有檢索功能的電子化書籍數據庫的行為傳遞了不同于原書籍的內容，其檢索功能中的片段瀏覽有助于用戶辨別書籍信息，系增加了重要的轉化性價值，構成轉化性使用。而在“電視眼案”中，卡普蘭法官認為，電視眼的電視片段檢索功能只是對原始作品的重新包裝和傳輸，沒有增加新的信息或者功能，不具有轉化性。因為不同于谷歌的數字圖書可以通過相關技術措施保證用戶無法通過片段瀏覽功能無限制地接觸原作品，電視眼展示的10分鐘視頻片段已經足以滿足大多數觀眾對新聞節目的需求，兩者存在本質不同。

比照“轉化性使用”的標準，電影故事評述類短視頻也可按照內容的轉化性高低來考慮是否構成對原作品的合理使用。如果短視頻的內容只是單純地對故事發展脈絡進行總結概括，短視頻制作者很少或沒有為其添加新的信息，這類短視頻則更加接近上文所說的電視眼的電視片段檢索功能，難以構成對原作品的合理使用。但如果短視頻制作者在對故事發展脈絡進行概括和提煉的基礎上，添加了個人的見解和評論，則有可能因轉化性較高而構成我國《著作權法》第二十二條第（二）項規定的“為介紹、評論某一作品”的適當引用。

2.非營利性

通常來說，這種“特定的方式和目的”的使用還包含了非營利性的要求。我國《著作權法》第二十二條列明的12項合理使用事由可分為兩大類：一類是完全不涉及任何財產收入的使用，如個人學習欣賞、免費表演等;另一類則是即使可能涉及財產收入，但使用目的是出于公共利益需要而非營利的，如翻譯成少數民族文字作品的出版、盲文作品的出版、報道時事新聞需要等。

電影故事評述類短視頻在我國《著作權法》列明的12項合理事由中最接近第（二）項，“為介紹、評論某一作品的適當引用”，這一項事由根據不同的考慮因素可以分別歸入上述的兩大類中。如歸入后者則可能涉及公眾的言論自由與作者的著作權之間的博弈，如歸入前者則需要對財產收入進行更細致的分析。電影故事評述類短視頻的制作者通常為自媒體，其所制作的短視頻在互聯網無償播放，似乎沒有直觀可見的收入。但是，隨著視頻點擊量的增加，制作視頻的自媒體的影響力也在擴大，互聯網時代，視頻所帶來的流量可能通過廣告代言、廣告植入等途徑轉化成財產收入，因此，不能僅憑直觀收入判斷此類短視頻的“非營利性”。

（三）不損害作品的正常使用

作品的正常使用指的是“常規的、經常性的、典型的”使用，對于電影故事評述類短視頻而言，所使用的電影片段和故事劇情的正常使用是通過正常的途徑播放并獲得相應的收益。這一要素與美國《版權法》關于合理使用的4個要件中的“對版權作品潛在市場或價值的影響”有一定的相似性。在“哈珀案”中，美國最高法院針對這一要件指出，市場因素衡量的關鍵是判斷被告的使用是否會對原作品的市場造成實質損害或形成市場替代。也就是說，新作品對原作品的潛在市場的影響是認定合理使用的關鍵因素。

針對電影故事評述類短視頻是否會對所介紹過的電影形成市場替代，筆者進行了一項線上問卷調查，在回收的117份有效問卷中，僅有7.1%的觀眾會因為看過此類短視頻而放棄到影院觀看電影，更多的觀眾不會被這類短視頻影響或者是通過短視頻了解故事劇情后根據興趣選擇是否到影院觀看。

也就是說，實際上，這類短視頻并不會對原作影片的市場造成實質性損害，更何況，好的影片應該經得起市場評價的考驗。部分受訪者表示，通過這類短視頻的介紹，好的電影往往會更激發觀眾到影院觀看正片的興趣。

三、關于“不合理”損害作者合法權益的問題

有學者指出，對合法利益的損害須達到“不合理”的嚴重程度才不能構成合理使用。關于市場替代的部分在上一要素的分析中已經有所涉及，需要討論的是電影評述類短視頻對作者合法權益的侵害是否達到了“不合理”的嚴重程度，這涉及兩者利益平衡的過程。

電影故事評述類短視頻的制作者在制作和發布視頻這一過程中行使的是個人言論自由權，而原影片的作者對影片享有著作權。根據個人享有平等的基本權利這一原則，私有財產所有者一方，即原影片的作者，不能為了實現自己的財產目的而阻撓他人發表言論;而言論表達者一方，即短視頻的制作者，也不能為了實現自己的表達目的而任意拿取或使用他人的私有財產（電影故事），雙方都不能為實現自己的權利而踐踏他人的權利。有學者指出，版權作品具有一定的“公共論壇屬性”，因為版權所有者出版作品的目的就是向公眾傳遞他的觀念，而版權作品使用者則通過獲取前者的作品而得到一個經由自己的智力活動形成新觀念的可能性。從這一邏輯上來講，雙方權利平等，版權所有者，即電影原作品的作者需要承擔一定程度的保障言論自由方面的義務。電影故事評述類短視頻在對影片原作進行評價的時候，難以避免地會出現負面評價，通常情況下的一般負面評價并未達到“不合理”的嚴重程度。筆者認為，影片原作的作者應予以容忍，而且，根據此前進行的線上問卷調查的結果，僅有22.3%的觀眾會因為這類短視頻對影片進行了負面評價而可能不去影院觀看影片（圖1）。

圖 1：導致您不去影院觀看相應影片的因素是什么？（多選）

對于超過了正常限度，可能涉及誹謗、侮辱、不正當競爭的負面評價，則可以通過其他的法律規范予以調整，不是著作權法的合理使用制度調整的范圍。

四、小結

合理使用的問題研究，實際上都是對原作品著作權權利限制的研究，本文討論的電影故事評述類短視頻合理使用的認定，關鍵在于確定原影片著作權人的權利邊界可以延伸至何種地步。通過問卷調查和理論研究，筆者認為大多數的電影故事評述類短視頻并不會對原影片的市場造成實質性的損害，而原影片的著作權人也應當負有一定程度的對負面評價的容忍義務。但是，如果某種電影故事評述類短視頻轉化性較低或具有明顯的營利目的時，則不可能構成合理使用。

注釋

①⑦朱理：《著作權的邊界——信息社會著作權的限制與例外研究》，北京大學出版社，2011年版，第13～15頁、第55～56頁。

②吳漢東：《著作權合理使用制度研究》，中國人民大學出版社，2005年版，第145頁。

③北京市高級人民法院二審民事判決書（2004）高民終字第627號。

④李琛：《論我國著作權法修訂中“合理使用”的立法技術》，《知識產權》，2013年第1期。

⑤劉志剛：《電子版權的合理使用》，社會科學文獻出版社，2007年版，第115頁。

⑥Dellar v. Samuel Goldwyn， Inc. 104 F. 2d 661， 662（2d Cir. 1939）.

⑧⑨王遷：《 知識產權法教程（第四版）》，中國人民大學出版社，2014年版，第16、20頁。

⑩北京市第三中級人民法院民事判決書（2014）三中民初字第07916號。

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（作者單位：中國傳媒大學法律系）

（本文編輯：寧黎黎）