正當防衛在輕微違法案件中的適用研究

□ 趙 威 王 譯

（1.南昌大學 江西 南昌 330031；2.武漢大學 湖北 武漢 430072）

正當防衛是法律賦予公民在公權力無法進行保障利益時的私人救濟權利，而更多的情形下，正當防衛通常被使用于刑事判決書中。刑法的謙抑性決定了刑法具有最后手段的原則[1]，在進行刑法規制之前的前置性行政行為對于公民進行處罰的過程中可否對刑法中的正當防衛理論進行論證，在學術界并未有具體的學說對其進行表述。基于此，為了探究正當防衛在輕微違法案件中的適用問題，筆者以正當防衛與輕微性違法案件為焦點的刑事裁判文書為認識對象，通過案件數據整理歸納的方法進行實證研究。本文將以中國裁判文書網在2018年4月30日前公布的686份裁判文書為樣本，借助實證分析方法探求正當防衛在輕微違法案件中的適用路徑。

一、樣本分析

從審理案件的法院地域空間分布來看，686份刑事裁判文書分布如下：安徽省35例，占5.10%；福建省70例，占10.20%；甘肅省33例，占4.81%；廣西壯族自治區4例，占0.58%；貴州省65例，占9.48%；海南3例，占0.44%；河南省52例，占7.58%；黑龍江省3例，占0.44%；湖北省1例，占0.15%；湖南省4例，占0.58%；吉林省62例，占9.04%；江蘇省9例，占1.31%；江西省2例，占0.29%；遼寧省1例，占0.15%；內蒙古自治區5例，占0.73%；青海省4例，占0.58%；山東省18例，占2.62%；山西省173例，占25.22%；陜西省7例，占1.02%；四川省105例，占15.31%；云南省1例，占0.15%；浙江省3例，占0.44%；重慶市26例，占3.79%。北京市、廣東省、河北省、寧夏回族自治區、上海市、天津市、西藏自治區、新疆維吾爾族自治區、新疆維吾爾族自治區建設兵團均未有相似案件。從統計數據來看，以山西省、四川省、貴州省關于正當防衛在輕微違法案件中的數量較多。

從案件的判定結果來看，686份刑事裁判文書中，被認定為具有正當防衛性質的案件（包含正當防衛與防衛過當）22例，占3.20%；其中正當防衛0例，防衛過當22例。被認定為不構成正當防衛的案件664例，占96.80%。從統計結果來看，在認定輕微違法案件時，被認定為不具有正當防衛屬性從而被判定不構成正當防衛的案件占絕大多數。

從案件判定結果所涉及的罪名來看，主要涉及的罪名有6個，包括故意傷害罪、故意毀壞財物罪、聚眾斗毆罪、尋釁滋事罪、妨害公務罪、過失致人重傷罪。其中涉及故意傷害罪656例，占95.62%；涉及聚眾斗毆罪6例，占0.87%；涉及過失致人重傷罪3例，占0.44%；涉及妨害公務罪8例，占1.17%；涉及尋釁滋事罪5例，占0.73%；涉及故意毀壞財物罪7例，占1.02%。從統計來看，被判定故意傷害罪的案件數量最多。

從案件判定的追責情形來看，主要涉及有期徒刑、管制、拘役等。在對其進行量刑時，通常采用緩刑或免除刑事處罰的情形。其中免于刑事處罰的案件21例，占3.06%；實施緩刑的的案件109例，占15.89%。可以看出，在進行定罪量刑時，考慮到了被告人的行為性質才對其進行緩刑或輕微而對其進行免除刑事處罰。

二、正當防衛視角下輕微違法案件與刑事案件的界限

如前文所述，對案例的選取除關鍵詞“正當防衛”外，其他關鍵詞為“輕微”等表示程度的詞語。且在案件進行梳理時，有21例案件屬于免除刑事處罰案件，109例屬于實施緩刑的案例，其均為收到實質性刑事處罰，這可以表明其所進行的行為所存在的危害性及其輕微，此時的案件屬于刑法規制是否恰如其分，亦或應當將其歸結于輕微違法案件中。在明確正當防衛理論在輕微違法案件的適用問題上，應當厘清輕微違法案件與刑事案件的界限。

（一）輕微違法案件與刑事案件的界限爭議現狀

探究輕微違法案件與刑事案件的爭議即厘清行政違法與刑事犯罪的爭議。在學術界一般認為存在三種界定方式[2]。第一，量的不同。其主張者認為，兩者的區別主要在于行為輕重程度的不同，而兩者在本質上屬于同一性質。其行為隨著客觀情形的變化而不斷進行變化，兩者之間具有相互轉換的可能性。以盜竊為例，盜竊金額較少的行為（無其他刑法規定的行為）屬于一般行政違法行為，而數額較大以及以上的行為屬于刑法規制的盜竊罪。第二，質的不同。其主張者認為，兩者之間的差異在于兩者本質上的不同而非程度上的輕微差異，兩者究其根源屬于兩種不同類型的行為且兩者之間無法進行轉換。從行為的認定根據、認定機構、認定結果的定性上來看，兩者之間無一相同。第三，量與質均不相同。此種說法是對上述兩種說法提出的折中性說法，其主張者認為行政違法與刑事犯罪所主張的核心領域（社會倫理的非難性）有所不同，且在外部領域（所處的損害性與社會危害性）具有差異性[3]。

振動流化床離散顆粒模型考慮了顆粒形狀、尺寸等微觀特點，更接近于顆粒流的真實情況，但顆粒間的作用非常復雜，變形量和接觸力是非線性關系，各種力又耦合在一起，很難得到接觸力和運動方程的分析解。模擬過程中時間步長選取非常關鍵，關系到求解方案的穩定性，顆粒接觸點不固定，需不斷判斷顆粒間的接觸情況，接觸計算量較大。

不僅僅在于從傳統的學理分析處罰對其進行判定，也有學者從實務出發對兩者之間的界限進行區分。其認為兩者之間對于三個問題進行判定[4]。第一，從法益保護的角度出發，明確兩者之間所保護法益的區別。第二，刑法與行政法均屬于公法范疇，進行保護的法益為公法益，公法益最后可否落實到個人法益的問題。第三，對所造成法益侵害結果的行為人科處刑法是否具有必要性，行政法可以進行規制的問題因為某些原因而在刑法的范圍內已經處罰是否合適。

（二）正當防衛視角下兩者的界限

在進行司法審判的過程中，行為人的具體行為應當以何種行為進行主要的判定已經并未具有相應的標準。在686份刑事判決書中，關于故意傷害罪的案件達到95.62%，在進行多份涉及輕微危害案件的梳理過程中，發現在近乎所有的判決書中，對于立案標準以及對于防衛結果（傷情鑒定）通常會有一句標準：達到輕傷標準以上[5]。司法判例中通常以傷情鑒定結果作為輕微違法案件與刑事案件的區分標準。即司法判定認為，在刑事判決書中所列明遭受的危害為輕傷級別以及以上，不存在構成輕微危害而進入刑事審判領域的案件。在裁判文書網上搜索中所出現的關鍵詞“輕微”“輕微傷”等具有程度性的詞語。刑事判決均是在構成輕傷之上而立案，從中并未存在有因為造成輕傷以下情形而處以刑事判決。

筆者認為，正當防衛視角下的兩者之間的界限更大程度上傾向于量的不同，以此作為區分的節點而分別規制。第一，保護法益的相同性。以故意傷害罪為例，《中華人民共和國治安管理處罰法》（以下簡稱《治安管理處罰法》）第43條規定，毆打他人的，或者故意傷害他人身體的行為，將被處以行政拘留或罰款等。在本條款中，所進行的法益保護為自身身體健康的合法權益，是對非法侵害他人人身權益的處罰。《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第234條規定，故意傷害他人身體的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。該法條所體現的是防止他人對自身健康法益的侵害行為的規制。對比此兩條條款，其所保護的法益具有相同性，類比尋釁滋事罪等罪名，其與《治安管理處罰法》中的相應條款坤可以進行一一對應。第二，立案標準的法定性。對于刑法的立案標準而言，對于人身權益的傷害應當達到輕傷級別以上，公安機關才可能將其作為刑事案件進行處理。從量的角度出發，在進行區分輕微違法案件與刑事案件上，存在著鮮明的區別，即以侵害結果為標準。在被告人的防衛行為造成了被害人輕傷以上的防衛結果時，應當認定其為刑事案件，而認定被告人的防衛行為所造成的結果在輕傷標準以下時，則認定為輕微違法案件，僅需要《治安管理處罰法》進行相應的規制。第三，科處刑罰的必要性。刑法具有罪刑法定原則，對于應當由刑法進行規制的行為均已進行規定，盡管在行政法與刑法的規制中具有內容的重合性。但其進行規制的具體情節范圍與程度均具有較大的差異性。只有當超過行政法規所規制的內容，才需要進行刑法進行進一步的規制，在達到立案標準以上的案件，即刑法已經進行規定需要受到刑罰的案件，具有科處刑法的必要性。第四，在某種情形下，兩者之間可以進行相互轉換。在輕微違法案件未達到刑事立法標準時，除了可以其進行治安管理處罰，同時被害人可以對其提起自訴，從而使其受到刑法規制。從故意傷害罪的角度來說，兩者之間在除時間以及繼續侵害的行為可以進行遞進式轉換外，還可以通過程序方式進行轉換。

三、正當防衛在輕微違法案件中具有適用性

正當防衛的目的在于保護正在遭受侵害的公民的合法權益。正當防衛理論作為《刑法》第20條規定，可否在輕微違法案件中作為免責或免罰的依據存在。筆者認為，正當防衛制度在輕微違法案件中具有適用性。第一，輕微違法案件是刑法進行規制的案件的前置性案件。在進行輕微違法性傷害的那一刻開始，只要違法性侵害沒有停止，輕微的違法性案件將有升級為需要刑法進行規制案件的可能性。第二，正當防衛中的不法侵害包括輕微違法行為。在正當防衛中進行防衛不以危害程度為必要條件，對于輕微的同樣具有防衛的正當性，同樣適用正當防衛制度。

（一）輕微違法案件的前置性

輕微違法案件是屬于行政法進行規制的內容，上文已經對其與刑法案件的區分進行了分析，在是否可以進行適用正當防衛的理論問題上，涉及刑法與行政法的交叉問題。在對686份刑事判決書進行梳理的情形下，筆者又通過關鍵詞檢索方法，以“正當防衛”“輕微傷”為關鍵詞在行政法案例判決中進行檢索，發現存在此類判決書共1113例。在這些案例中，以正當防衛理論作為申辯依據的案例共1113例，為100%，且在進行申辯或上訴依據，相關機關對其進行認定時，同樣采取了正當防衛的認定形式進行闡釋。

以聶三清與云夢縣公安局等處罰上訴案為例，在行政判決中，已然開始適用正當防衛理論[6]。聶三清與聶德華系堂兄弟關系，兩人為云夢縣伍洛鎮旗桿村的一塊土地承包經營權一直存在爭議，經村委會多次協調沒有解決。2015年11月30日13點，聶德華雇請挖掘機到爭議的土地上施工，聶三清認為該土地屬于他家承包不許施工。聶三清搬來一把木靠背椅，坐在挖掘機旁阻止施工，聶德華上前拉聶三清，聶三清起身拿起椅子頂了聶德華一下，聶德華用右手朝聶三清臉部打了一巴掌，聶三清又用椅子打了聶德華兩下，而聶德華又打了聶三清一巴掌，接著將聶三清拖到屋角，聶三清蹬了聶德華幾腳，聶德華將聶三清甩倒在地，聶三清爬起后跑到挖掘機上面阻止挖掘機施工。這時，村民和接到雙方報警而出警的警察趕到，雙方停止了打斗。聶三清于當日到云夢縣人民醫院住院治療，同年12月28日，云夢縣公安局司法鑒定中心作出法醫學人體損傷程度鑒定書，確認聶三清頭部外傷，多處軟組織損傷，損傷程度為輕微傷。

關于其中正當防衛的問題，法院認為，原告聶三清認為聶德華施工行為屬侵權行為，其阻止行為是維護自己權益的正當防衛行為的理由，因雙方對土地經營權的爭議并未解決，權屬尚未確定，不能將聶德華的行為定性為侵權，所以聶德華的行為不屬不法侵害行為，原告聶三清認為其是正當防衛的理由不能成立。

在本案中，對于原告認定其具有正當防衛的行為，而在法院認定時，根據正當防衛理論的構成要件進行分析，以不屬于不法侵害為由而進行否定。在司法實踐中，對于正當防衛理論的提出與判定在輕微違法案件中已然習以為常。

筆者認為，輕微違法案件中，可以適用正當防衛的理論。第一，輕微違法案件與刑法案件在發生時難以把控。輕微違法案件的實施開始是輕微、無足輕重的情形，如利用紅薯桿等可以造成輕微傷害的工具進行侵害行為[7]，本不會造成過于嚴重的傷害。當被告人不對其進行采取任何措施時，這樣的輕微危害性行為將進行不斷的重復，所造成的傷害也進行不斷地疊加，在進行到一定程度的情況下，其所遭受的程度將突破輕微傷從而達到刑事案件的立案標準，兩者之間只是一線之差。然而并非人人都是專業的醫生與司法鑒定中心的工作人員，并不是可以十分清楚的知道這兩者之間的差別，一個是屬于《治安管理處罰法》所進行規制的內容，另一個屬于《刑法》所進行規制的內容。若在司法實務中對其進行明文規定，只能在用《刑法》進行規制的案件進行正當防衛，那么在何時可以進行正當防衛屬于對于不法侵害的正當防衛？以這樣的一個定量標準進行判定，正當防衛案件將會被輕微屬性互毆、斗毆等案件進行全面替代，所提倡的現實性法益保護將不復存在。第二，輕微違法案件是刑法案件的前置性行為。根據犯罪的二次違法性原理[8]，在刑法與行政法的關系而深化謙抑性理念，在行政法進行了第一次違法規制后，在無法進行含括的情形下進行刑法規制。這是相對于刑法而言，行政法前置性的具體體現。正如前文所言，在進行輕微違法案件與刑事案件的界限以侵害結果為限，而對于影響侵害結果而言具有多樣性，在各種因素的作用下或是僅僅一個因素的促進下將使得行政法規制的內容不斷擴大其危險性與法益侵害性，而到達刑法規制的內容。正當防衛理論屬于刑法中進行明文規定的內容，犯罪的二次性原理明晰刑法作為第二道防線可能出現違法阻卻事由的情形，而作為前置性的行政法，對于違法阻卻事由應當更加積極適用。第三，《治安管理處罰法》的相關解釋從側面已然體現正當防衛理論。《公安機關執行〈中華人民共和國治安管理處罰法〉有關問題的解釋（二）》第1條規定，為了免受正在進行的違反治安管理行為的侵害而采取的制止違法侵害行為，不屬于違反治安管理行為。盡管此條并未囊括正當防衛中的相關規定并進行明晰，僅對不法侵害的行為進行認定而未對如何判定等情形進行相應規定。但從公安部頒布這條規定來看，此條屬于對于刑法中正當防衛理論的相關使用轉換。從側面表示，在輕微違法案件中適用正當防衛理論屬于有據可依。

輕微違法案件的前置性決定了其與刑法規制的案件同屬一脈相承，僅僅是將時間與程度進行界限隨時突破的可能性。在沒有明確的量化具體標準出臺之前，要求普通大眾也需要鑒定輕傷與輕微傷的劃分實為強人所難。法律并不強人所難，在輕微違法案件中無法適用正當防衛制度的說法是沒有實質支持的。

（二）不法侵害包括輕微違法行為

不法侵害行為是侵害人所實施的損害被侵害人正當法益的一種行為，那么對于不法侵害人認定，應當如何進行判定呢？有判決認為在事后看來顯而易見為輕微不法侵害的內容不具有防衛必要性不屬于不法侵害[9]，其中在認定環節具有爭議性。不法侵害因為輕微而不具有防衛性是否可以理解為“惡小而可為”？在對不法侵害的認定上是否應當以被侵害人的認識以及現場客觀情況加以判定，具體認定方式有待研究，但此種判定方法存在不合理性是毋庸置疑的。

對于輕微性的不法侵害案件而言，李才勝過失致人死亡案具有典型代表性[10]，其受到的不法侵害被判定為明顯性的輕微不法侵害。

被害人盧某定與被告人李才勝系象棋棋友。2012年6月5日12時許，被告人李才勝與被害人盧某定在平果縣坡造鎮綠德村布映屯麻李松家門前一起下象棋。兩人約定贏者得錢，后因輸贏結算問題產生糾紛，被害人盧某定找來一根木薯桿擊打被告人李才勝的頭部兩次，被告人李才勝便起身推被害人盧某定胸部，導致被害人盧某定仰面摔倒在地上。被害人盧某定的同屯蘭某某將其扶起來后，兩人走路回家。2012年6月7日凌晨5時許，被害人盧某定出現口吐白沫、身體抽搐等癥狀，被送往平果縣人民醫院搶救治療。2012年6月16日9時，被害人盧某定親屬因無力支付醫療費，將被害人盧某定送回家。當日19時許，被害人盧某定死亡。經法醫學鑒定，鑒定意見為：死者盧某定系嚴重顱腦損傷死亡。

法院對于正當防衛的辯護意見未予采納，法院認為，被告人李才勝因生活瑣事與被害人盧某定產生糾紛后將被害人盧某定推倒在地，其應當預見其行為可能導致被害人盧某定傷亡的危害結果，但因疏忽大意沒有預見到，以致發生被害人盧某定倒地頭部撞傷死亡的結果，其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第二百三十三條的規定，構成過失致人死亡罪。公訴機關指控的罪名成立。本案中，被害人盧某定與被告人李才勝無怨無仇，且系棋友，只是因為結算賭資問題發生爭執，被害人盧某定才手持木薯桿擊打被告人李才勝頭部，其不法侵害行為并未危及到被告人李才勝的人身安全。因此，被告人李才勝的辯護人提出被告人李才勝的行為屬于正當防衛的辯護意見，理由不成立。

筆者對于此案中的正當防衛認定有不同意見。筆者認為，本案中所造成的危害結果與防衛行為的侵害性不對等，李才勝的正當防衛辯護意見未被采納的觀點予以支持，但是筆者對于其中“不法行為并未危害到被告人的人身安全”而否認其對于輕微不法侵害的不可防衛性具有異議。本案中的被告人在認定是應當確認其正當防衛性質的行為。在本案中，被害人因為賭資問題而以木薯桿對被告人的頭部進行擊打，在進行擊打的時候，被害人應當意識到頭部對于人生存的特殊屬性，有可能對被告人的人身健康受到傷害，同時是否應當考慮當時被告人的身體狀況或者其他因素，本案中被判處過失致人死亡罪并無過錯，但對于行為的性質認定有些許問題，被他人進行擊打頭部，頭部不同于身體其他部位，應當具有更好的保護性。被害人的一而再的侵害行為使得被告人認為自己的身體受到一定程度的損害，從而進行的反擊行為，應當具有正當防衛性質。

筆者認為，不法侵害包括輕微違法行為。在規定正當防衛的條文中并未對正當防衛的不法侵害的程度進行規定，同樣，也未對不法侵害是否具有必要性進行相應的規定。必要性從正當防衛的構成要件出發，必要性并非其構成要件。在司法實踐中，經常會將必要性、緊迫性等詞作為正當防衛的第六個要件，筆者認為，此存在嚴重誤區。在被告人收到不法侵害時，被告人作為當事人應當是最明確被害人進行打擊后自身現狀的行為人。在對自身狀況清晰的情形下，是否可以收到被害人的進一步不法侵害行為是被告人進行防衛行為的前置性思考。《刑法》第20條規定的為了是自身的法益受到侵害，而進行的防衛行為是正當防衛的目的所在，也是在遭受不法侵害后的正當行為。盡管有些侵害行為在普通民眾或被害人看來屬于輕微性違法行為，但對于被告人而言可能不法進行再一次的打擊。例如，一位血友病患者在與被告人發生爭吵時，被害人用刀劃向被告人，被告人出現傷口且繼續出血但被害人在不知情的情況下繼續對傷口進行打擊并意圖使其擴大，這種情形下，從被告人的角度出發，被害人的行為所造成的侵害對于被告人無異于意圖致其死亡的情形，不可在不認為其不具有正當防衛性質。在認定輕微違法行為，要將其歸于不法侵害來進行判定。

輕微違法性行為盡管受行政法規規制，但其所可能帶來的危險性可能進行進入刑法規制的范圍。正當防衛作為刑法中規定的制度，從其本質出發，其目的是為了保護合法法益。為了使得法益的完整性不被破壞，同時也是避免行政法律、法規的外延擴大，將不法侵害的范圍擴大延伸包括輕微違法行為是最為合適的途徑。正當防衛在輕微違法案件中具有適用性。

四、正當防衛在輕微違法案件中的適用路徑

在對輕微違法案件中，正當防衛制度具有適用性。而在具體使用中，正當防衛的認定因為范圍等因素的原因而無法得到具體的確認。在經過前文的論證，已經明確正當防衛可以在輕微違法案件中的適用，再具體的實踐過程中，應當認定以下幾個途徑。

（一）對輕微違法行為的防衛具有正當性

在司法實踐的過程中，通常情形下對于輕微違法性行為并不認定為不法侵害。筆者認為，對于已經被不法侵害包括于內的輕微違法性行為進行的防衛行為，應當對其防衛行為進行確認。

以鐘某某故意傷害案為例[11]。2012年6月22日11時許，被告人鐘某某與被害人劉某某在宣州區水陽鎮某組因鄰里道路通行發生糾紛，劉某某遂用手抓住被告人鐘某某衣領將其按倒在地，兩人發生扭打。被告人鐘某某的哥哥鐘某甲聞訊趕到，用手強拉劉某某右胳膊致其倒地。被告人鐘某某與劉某某被人拉開后又多次扭打在一起。期間，被告人鐘某某持板凳砸被害人劉某某，致劉某某身體受傷。劉某某受傷后，隨即被送到水陽中心衛生院治療，當日又轉到宣城中心醫院住院治療，2012年6月25日，經X片檢查，劉某某右肩肱骨大結節撕脫性骨折。同年7月1日，經CT片檢查，劉某某左側第10、11肋骨骨折，右側第7肋骨骨折。2012年7月9日出院診斷為：右肩關節脫位伴大結節骨折；全身多處軟組織挫傷；右側1、6、7肋骨骨折；左側10、11肋骨骨折。2012年10月15日，經宣城市公安局物證鑒定中心鑒定，被害人劉某某因外傷所致右肩關節脫位伴大結節骨折，目前肩關節活動功能輕度受限；雙側肋骨多發性骨折，病程中無呼吸困難的癥狀和體征，其損傷程度為輕傷。經安徽宛陵司法鑒定所鑒定，劉某某的肋骨骨折評定為十級傷殘。經安徽昌平司法鑒定所鑒定，被告人鐘某某系外傷性癲癇、癲癇性人格改變；案發時系限制刑事責任能力。

法院認為，被告人鐘某某故意傷害他人身體，致一人輕傷，其行為已觸犯刑律，構成故意傷害罪。公訴機關指控的事實和罪名成立。鑒于本案系因鄰里糾紛民間矛盾激化而引發的犯罪，可酌情對被告人鐘某某從輕處罰。被害人劉某某對于本案的發生具有一定的過錯，可酌情對被告人鐘某某從輕處罰。本案中，被告人鐘某某與被害人之間相互有傷害對方的故意，因此被告人鐘某某的行為不符合正當防衛的構成要件，對被告人鐘某某辯解是被害人上門打他的，他是正當防衛的意見，法院不予采納。

在本案例中，被害人事先對被告人所進行行為屬于輕微違法性行為，而被告人進行的反擊行為則屬于具有防衛性質的行為。筆者認為，在本案中，具有可借鑒性的并非是案件本身，而是在于判決書中對于不法侵害認定的解釋上。刑法上的正當防衛是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。不法侵害，是指違反法律并具有社會危害性的行為，既包括構成犯罪的嚴重不法行為，也包括尚未構成犯罪的違反治安管理處罰法之類的不法行為。對此，筆者持支持觀點，在進行不法侵還認定時，不可忽視行為對于被告人所產生的具體侵害，刑法所提倡的現實法益保護是正當防衛，將處于前置性萌芽狀態的輕微違法行為防衛而避免危險性的擴大化，應當屬于正當防衛。在對輕微違法案件適用正當防衛制度時，應當確定其確實具有不法侵害性，從而明確其正當性。

（二）輕微危害行為的防衛追責應當適當

在司法實踐中，對于輕微危害行為案件的處罰，在刑法中，一般以故意傷害罪進行定罪而后根據其是否存在自首、立功等情節進行量刑。輕微危害行為即將輕微違法案件與刑法案件中危害行為輕微的案件進行概括為輕微危害行為。此二者具有結果輕微的共同性，在進行追責時具有相似的路徑。在進行統計時，對于其中造成輕微危害結果的案件中，有近19%在量刑時獲緩刑或免除刑事處罰。在行政法中，輕微違法案件一般均以拘留或罰款的形式進行，本身所存在的社會危險性較少。在對輕微危害行為的防衛行為所造成的后果進行追責時，應當充分考慮被告人行為的正當性，在量刑方面更加慎重。

以李某某、牛某某故意傷害案為例[12]。2013年度，附帶民事訴訟被告人三北種業公司在板橋鎮東柳村進行玉米制種，其中附帶民事訴訟原告人何某某所在一社的田間管理由該公司的技術員楊朕負責。2013年7月19日7時許，三北種業公司東柳片區組織技術員對東柳村的玉米制種去雄情況進行集中檢查，被告人李某某騎摩托車捎帶被告人牛某某走在最前面，當摩托車行駛至板橋鎮香古寺路口處時，趕上了前面何某某夫婦趕的驢車，何某某因前一天制種玉米部分污染株被砍除而遷怒三北種業公司的技術員，就不指名的罵技術員，李某某剛接話詢問時，何某某就從驢車里取下一根木棒在牛某某的左手掌和左肘部各打了一棒，牛某某就跳下摩托車跑開了，何某某又用木棒在李某某的右肘部、左肩部各打了一棒，李某某就扔下摩托車抓住何某某的木棒，牛某某也到跟前抓住木棒，三人在爭奪木棒時，何某某仰面倒地，頭部著地，二被告人抓住木棒壓在了何某某的胸部，被告人李某某在何某某的胸腹部搗了幾拳，致何某某頭皮裂傷，右側5、6肋骨骨折，經臨澤縣公安司法鑒定中心鑒定為輕傷。

法院認為，被告人李某某、牛某某在受到被害人何某某的木棒攻擊后，抓住木棒并爭奪木棒，以二人之力應當可以阻止何某某正在進行的不法侵害，但在爭奪木棒過程中，李某某又采取了拳擊被害人胸部，在被害人仰面倒地后，二被告人又采取了用木棒壓被害人胸部的行為，主觀上有傷害的故意，客觀上造成了被害人輕傷的后果，明顯超過必要限度給被害人造成了損失，二被告人的行為已觸犯《刑法》第234條第1款之規定，構成故意傷害罪，公訴機關指控的罪名成立。二被告人正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。

在本案中，法院充分考慮到可能出現的各種情形，且對不法侵害的行為進行認定，確認其具有正當防衛屬性。也正是因為如此，從而使得被告人免除刑事處罰。筆者認為，在對于正當防衛制度進行確實可行的適用性分析后，應當對追責行為方式進行統一。對于公眾而言，其最關心的便是追責的形式。對于刑法中的輕微危害行為，應當對案件的緣由進行梳理，厘清雙方的責任，明確是否具有減刑或免責事由等，堅持個案原則與罪刑法定原則。而在輕微違法案件中，更多的應當是對于案件雙方當事人進行調解。行政法相較于刑法具有一定的靈活性，在進行追責時，明確是否具有正當防衛，是否已經取得諒解等。盡管在《治安管理處罰法》中所進行追責的方式已經較輕，但減責的正當防衛行為應當予以明確。使得輕微違法案件中正當防衛的行為與責任相稱。