互聯網行業不正當競爭行為界定研究

鄭曉晶

摘要：通過對互聯網行業不正當競爭行為概念內涵和外延的界定，分析在新法擴大互聯網行業不正當競爭行為主體范疇的基礎上，還應將協助互聯網企業實施不正當競爭行為納入其調控范疇，且主體間的競爭關系應做淡化處理。新法12條明確列舉的三類行為，并不能對現實中各種互聯網行業不正當競爭行為完全囊括，實踐中依據第12條的“兜底”條款進行判斷時對于非公益必要不干擾原則應慎重。

關鍵詞：互聯網行業不正當競爭行為內涵;經營者范圍;消費者權益保護;非公益必要不干擾原則。

doi：10.16083/j.cnki.1671-15 80.2019.03.037

中圖分類號：D92

文獻標識碼：A

文章編號：1671-1580（2019）03-0157-04

2018年1月1日開始施行的新《反不正當競爭法》（以下簡稱新法），從修訂伊始就備受關注。學界及實務界都對其給予很高的厚望，希望其能改變舊《反不正當競爭法》一些不合時宜的地方。相較舊法而言，新法在處理與《反壟斷法》之間的關系;擴大不正當競爭行為主體的范圍;明確對互聯網行業反不正當競爭行為的規制等方面都有突破性的進步。[1]本文就互聯網行業不正當競爭行為的內涵、主體及類型進行分析，以期對準確界定互聯網行業不正當競爭行為有所助益。

一、互聯網不正當競爭行為的內涵

（一）互聯網行業不正當競爭行為的概念

近年來，隨著互聯網行業不正當競爭行為的大量涌現，理論與實務界對互聯網行業不正當競爭行為的內涵及外延做了大量分析。大部分學者認為不應單純依據不正當競爭行為實施的主體及場域來判斷是否是互聯網行業不正當競爭行為。比如由互聯網企業實施的虛假宣傳等行為，仍然只能是傳統的不正當競爭行為。所謂互聯網行業不正當競爭行為應該是指那些依據互聯網技術，并且與互聯網行業商業模式緊密相連的行為。新法第12條專門對互聯網行業不正當競爭行為做了規定，但新法并沒有單獨對具體的各種不正當競爭行為進行定義，而是在第2條第2款對各類不正當競爭行為的概念做了總括規定，同時第12條對互聯網行業的不正當競爭行為做了“列舉+兜底條款”的規定。筆者認為對于互聯網行業不正當競爭行為的概念可以綜合新法第2條和第12條來理解。[2]結合這兩條分析，互聯網行業不正當競爭行為的概念可以界定為：互聯網行業不正當競爭行為是指互聯網行業經營者違反公平、誠信的市場競爭原則及商業道德，包括以惡意實施鏈接跳轉、軟件不兼容等與互聯網技術有關的手段侵犯其他經營者或消費者合法權益之行為。通過概念可以把互聯網行業不正當競爭行為的外延做如下界定：

1.具體的違法行為，根據新法第2條第2款筆者認為互聯網行業不正當競爭行為首先是指新法第12條明確列舉的三種行為。

2.雖不在第12條列舉的行為之內，但按照新法第2條及第12條第2款第4項的規定違反市場競爭基本準則侵犯其他經營者或消費者權益的行為。

二、互聯網行業不正當競爭行為的主體

（一）新法對經營者范圍擴大之規定

從修訂后的法律規定來看，《反不正當競爭法》的經營者包括：自然人、法人和其他組織。相較舊法而言，無疑新法對反不正當競爭行為主體規定的范圍更廣。舊法在界定不正當競爭行為的主體時，將主體限定為具有合法經營資格、帶有營利性的組織。舊《反不正當競爭法》制定時，我國市場競爭理論基礎還比較薄弱，對不正當競爭行為的主體范圍認識不足，導致有些可能破壞市場競爭秩序的主體被排除在法律適用范圍之外。比如：目前從事互聯網行業并不需要合法營業執照，白然人也可成為電子商務的主體。但按照舊法僅約束營利性組織之規定，電子商務中的白然人主體就會被排除在外。新法糾正了舊法對主體范圍的限定，凡是從事生產經營活動的均在《反不正當競爭法》的調整范圍之內，而不再有營利性及合法性的要求。

誠然，將不正當競爭行為主體做擴大規定，是立法的進步。及時的調整范圍并使之更加完善，也是與同為規制市場競爭行為《反壟斷法》之主體規定相統一的需要。《反壟斷法》更多的是從行為的角度來規制不正當競爭行為，而淡化對主體的限制。然而筆者認為還有兩點需要在這里說明。

第一，協助互聯網企業實施不正當競爭行為的如何認定。此次新法修訂的時候，有學者認為協助互聯網企業實施不正當競爭行為的主體也應視為《反不正當競爭法》規制的主體。比如明知或應知對方有不正當競爭行為，而仍為其不正當競爭行為提供網絡服務、技術支持等行為的。在《反不正當競爭法》二審修訂稿第28條中也規定此類為不正當競爭行為提供網絡服務、技術支持等幫助的主體也應處罰。但由于這一規定存在以下兩個問題，導致最終立法并沒有保留。第一，規定性的模糊，僅憑這一條規定很難認定該行為的性質，該行為是否屬于不正當競爭行為，如果屬于不正當競爭行為，那么是屬于不正當競爭行為的共犯抑或從犯，上述問題僅憑這一條規定很難得到答案。第二，可能是出于取證、執法等考慮。“明知”、“應知”在法律操作實務中本身舉證不易。正是由于規定本身對行為性質定性的模糊和實務中不易操作性導致本條最終被取消。筆者認為互聯網行業無論在商業運作模式還是在技術革新上，都具有其他行業無法比擬的飛速發展的特點，也直接導致其競爭手段的隱蔽和復雜多樣，這種情況下，加強對協助者的處罰，對于維護正常市場秩序未嘗不是良方。時機成熟的情況下，可通過對不正當主體做擴大解釋來確定對協助者的處罰。

第二，競爭者競爭關系的判斷標準。《反不正當競爭法》對競爭關系并沒有明確規定，很久以來理論界與實務界大都認為行為人與受害人之間應該是直接競爭關系，關于這一點司法判例亦有澄清。但是也有學者認為如果肯定間接的競爭關系，會造成規制范圍的過度擴大，因此筆者就競爭關系的判斷標準展開論述。所謂直接的競爭關系是指企業間經營的產品或服務相同或相近。筆者認為互聯網行業是以技術創新為其生命力的行業，互聯網技術的創新又使產品之間的替代增強步伐加快。也許今天還處于不同領域的企業，明天可能就是直接的競爭對手。比如：五年前很少有人會想到手機會取代微型電腦，今天這已經是不可逆轉的事實。技術的進步使得原本不相關的兩個市場成為同一市場而具有競爭關系。互聯網行業這種技術創新瞬息萬變的特點，導致經營主體之間競爭關系存在動態發展的局面，如果還是以狹隘的直接競爭關系來認定經營者的行為，會導致法律適用過窄。另外縱觀歐美等國的競爭法，其立法宗旨都從原來的保護競爭關系向規制市場商業行為轉變，只要不正當商業行為損害其他主體的利益，都可以通過《反不正當競爭法》得到保護，而不再關注主體間是否存在競爭關系。考慮到與國際接軌的需要，我國《反不正當競爭法》也應淡化對經營者之間競爭關系的關注。

（二）新法新增對消費者的保護

舊法中的受害者僅包括經營者，而目前世界上大多數國家的反不正當競爭法將消費者也納入到作為受害者的范圍，德國的《反不正當競爭法》將受害者界定為：其他經營者、消費者和市場參與者。[3]我國此次新法修訂也明確將消費者納入保護范疇。不得不說這是立法的一大進步，然而筆者認為對于這一條尚有以下幾個問題需要明確。一是新法所保護的消費者利益的層次。消費者利益按照不同的劃分標準有當下利益和長遠利益之分、普通消費者利益和個體消費者利益之分。當不同層次的消費者利益發生沖突時，新法該如何取舍？筆者認為從競爭法保護的社會公共利益出發，新法的立法宗旨更多的是保護社會公共利益，因此應將保護普通消費者之長遠利益放在首位，而將個人消費者利益交由《消費者權益保護法》等法律來保護更為恰當。二是消費者利益的保護如何通過新法來實施。根據新法第17條的規定，不難發現新法只賦予經營者在合法權益受到不正當競爭行為損害時的訴權，并沒有賦予消費者同樣的訴權，因此筆者認為目前來看新法對消費者利益的保護更多的是一種宣誓性條款，如果消費者希望依據《反不正當競爭法》來維護白己的合法權益，還需要立法賦予其相應的訴權。

三、互聯網行業不正當競爭行為的類型

此次新法修訂，對于互聯網行業不正當競爭行為的表現方式做了“列舉+兜底”的規定。第12條第2款前3項列舉了具體的互聯網行業不正當競爭行為，最后一項做了兜底規定。從法律條文來分析，互聯網行業不正當競爭行為主要有以下三種。

（一）目標跳轉。相較于傳統行業，互聯網行業在市場運行模式、提供的產品及服務等方面都有其獨特的特點，可以說用戶的關注度是互聯網經濟的生命。因此各互聯網行業之間的競爭某種程度上就是對用戶關注度的爭奪。[4]典型的是百度網訊訴奧商網絡公司案。奧商網絡公司對百度公司提供的搜索服務進行人為干擾，使用戶在利用百度進行搜索時，輸入關鍵詞會強行彈出與關鍵詞有密切聯系的廣告頁面。法院認為該行為將誤導客戶認為是百度軟件自動搜索的結果，從而影響百度公司提供服務的質量，損害了百度公司的合法權益。通過對案情的分析不難發現，奧商網絡本質上是通過目標跳轉的方式非法搶奪用戶注意力，損害百度公司利益。

（二）干擾他人提供的產品或服務。是指經營者誘導用戶操作來對他人的頁面或網站進行修改。典型的案件有優酷瀏覽器訴UC瀏覽器不正當競爭案。UC瀏覽器向其客戶提供優酷視頻的頁面下載功能.用戶通過UC提供的下載功能瀏覽優酷視頻，可將原本優酷不允許下載的視頻下載到客戶終端上進行觀看。法院認為UC瀏覽器的行為不當減少了用戶對優酷視頻的訪問量，從而損害優酷視頻的利益。

（三）軟件不兼容。是指兩款軟件或多款軟件同時運行，由于存在惡意的程序設計沖突，導致軟件之間不兼容，也有學者稱之為“客戶端干擾”。一般情況下，是處于競爭優勢地位的軟件廠商故意排斥其他競爭軟件，用戶使用該軟件的同時不能使用被排斥的軟件，迫使用戶二選一。典型的如騰訊訴360反不正當競爭案。又比如獵豹瀏覽器與優酷視頻之爭，優酷視頻采用技術手段拒絕向使用獵豹瀏覽器的用戶提供視頻播放服務。[5]

通過對這三種行為的列舉，不難發現這三種行為主要是針對當前比較典型的互聯網不正當競爭行為案件的總結。對于這種普遍的社會現象，用法律條文明確列舉的形式進行規制確有其必要性，但也難免會造成法律條文適用的局限性，尤其是針對技術日新月異的互聯網行業，新技術會帶來新的競爭模式及侵權手段。比如：愛奇藝與極科極客之訴中，極科極客向其用戶提供可屏蔽愛奇藝視頻廣告的軟件，用戶在下載安裝后即可跳過愛奇藝視頻廣告頁面，直接觀看視頻內容，通過分析不難發現極科極客的行為很難歸類到以上三類行為中去。為了解決列舉性條文適用的局限性，新法在前三項明確列舉的行為之外，又在第2款增加一項兜底規定，即凡是阻礙經營者合法提供網絡產品與服務的行為都認定為互聯網不正當競爭行為。

但是由于兜底條款過于原則性。導致其適用條件學界與實務界莫衷一是，有學者認為該條會造成對市場白由競爭秩序的過度干預。為了防止這種情況的發生，近年來又有學者提出運用“非公益必要不干擾原則”來適用該條款，以防對市場的不當干擾。[6]該原則是指除非出于公共利益的需要，否則不得對互聯網經營者的經營行為進行干擾。法律實務中并不乏運用這一原則判決的案例。比如北京百度網訊與北京奇虎科技不正當競爭案中二審法院即是運用“非公益必要不干擾原則”進行審判。百度網訊認為奇虎科技利用相關技術擅自在百度搜索結果頁面上進行插標，以及在百度搜索框擅自增加提示詞的行為，雖然奇虎科技是針對不特定的搜索頁面，但仍侵犯了其作為經營者的合法權益，屬于不正當競爭行為。本案中北京市高院認為互聯網經營者提供的產品和服務之間原則上不應相互干擾，但出于社會公共利益的需求，互聯網經營者可通過合理、必要的手段在未獲得其他主體或消費者同意的情況下對其產品和服務進行干擾。筆者認為，在目前兜底條款沒有實施細則出臺的情況下，利用這一原則確實能解決實務中無法可依的局面。但是這一原則本身也存在問題。第一，市場競爭本質上就是損害與被損害的關系，該原則認為經營者之間不得相互干擾，本身與市場規律相悖。第二，公益的標準本身也很難界定，還需立法或司法給予解釋及細化。

四、對《反不正當競爭法》第2條的評議

（一）第2條第1款的性質及適用

對于新法第2條第1款筆者認為還有以下兩點需要澄清。第一、該條款的性質。有學者認為其具有大陸法系一般條款的性質。也有學者認為“本法”一詞，已經限定了其適用范圍僅僅局限于新法第2章規定的行為，不具有一般性條款的性質。[7]在此次《反不正當競爭法》修訂之時，有學者提出將“本法”一詞刪除，但是立法最終予以保留。筆者認為去爭辯其是否具有一般性條款的性質并沒有太多現實的意義。在司法實踐中不乏依據該條款判決的案例。比如：著名的騰訊與奇虎反不正當競爭案。該案中，被告奇虎科技有限公司誘導用戶安裝“QQ保鏢”軟件，用戶安裝后，“QQ保鏢”提示用戶QQ存在嚴重的安全問題，以此來誘使用戶安裝360安全衛士進行電腦系統安全維護，然后再通過“QQ保鏢”的一鍵修復功能，將QQ安全溝通界面與“QQ保鏢”界面進行替換。因為本案發生在新法制定頒布之前，二審法院依據誠實信用原則判決，認為被告的行為違反了公平競爭的市場準則，判奇虎科技有限公司敗訴。新法未出臺前，實務中互聯網行業不正當競爭行為大多運用這一條進行規制，因此筆者認為更應該關注的不是其性質本身而是如何完善配套實施細則，在新法12條列舉性規定無法適用的情況下，司法實務得以運用該條款進行判決，從而使其真正發揮維持市場正常競爭秩序的作用。

（二）商業道德的判斷標準

實務中雖然有運用這一條進行判決的案例，但是對于商業道德的認定標準還缺乏統一的認識，導致案件判決的標準不一致。目前對于商業道德的認定標準實務中有以下三種做法：（1）等同于誠實信用原則;（2）從商業慣例的角度界定商業道德;（3）司法制定具體細則來判定商業道德。[8]針對第一種情況筆者認為誠實信用原則作為民法最基本原則之一，對于它的內涵與外延無論理論界還是實務界都有較為統一的認識，直接運用誠實信用原則來界定商業道德對于現階段司法實務未嘗不是可行方法。另外從分析最高院以往的判例中，可以發現最高院有用商業慣例來界定商業道德的案例。但是這一做法很可能會賦予那些普遍存在而又未必符合商業道德的商業慣例的正當性。本人認為類似于互聯網行業這樣新興快速發展的行業，它的很多行業慣例正處于未建立或建立還不完善的階段。針對這種情況司法機關也可制定商業道德認定的具體細則，但是對于通過司法途徑來創設商業道德的程序和條件都應做嚴格限制，以免司法權的濫用。

[參考文獻]

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[4]王永強.網絡商業環境中競爭關系的司法界定——基于網絡不正當競爭案件的考察[J].現代法學，2013，（11）：143

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