論地方立法的范圍

包玉秋

[摘? 要]《立法法》修改后，遼寧省9個“設區的市”獲得地方立法權。2015年至2018年，9個新增立法權城市的人大及其常委會，依法積極行使地方立法權，制定地方性法規31件，包括地方立法規則的事項以及城鄉建設與管理和環境保護的事項。從兩大類地方立法的范圍看，存在地方立法的缺位和越位問題，需要在未來立法中不斷完善和發展。

[關鍵詞]《立法法》;地方性法規;地方立法范圍;地方立法權

[中圖分類號]D902? [文獻標識碼]A? [文章編號]1672-2426（2019）12-0025-05

2013年，黨的十八屆三中全會提出，“逐步增加有地方立法權的較大的市的數量”;2014年，黨的十八屆四中全會進一步明確，“依法賦予設區的市地方立法權”，并強調“加強備案審查制度和能力建設”;2015年，《立法法》修改，依法賦予設區的市作為立法主體;2018年，修改后的《憲法》第100條增加第2款，使設區的市作為立法主體獲得憲法依據。截止到2018年3月，在全國12600多件地方性法規中，包括自治州在內的323個獲得地方立法權設區的市，制定地方性法規595部。就遼寧省而言，《立法法》修改前，有5個“較大的市”擁有地方立法權，包括省會城市沈陽，還有大連、鞍山、撫順和本溪4個國務院批準的較大的市;《立法法》修改后，遼寧省所有設區的市都享有了地方立法權，在原有5個“較大的市”的基礎上，又有丹東、錦州、營口、阜新、遼陽、鐵嶺、朝陽、盤錦及葫蘆島9個“設區的市”相繼獲得地方立法權。這樣，遼寧省擁有地方立法權的城市，就由原來的5個擴容到14個。通過文獻檢索和收集資料可知，2015年至2018年，遼寧省9個新增立法權城市的人大及其常委會，依法積極行使地方立法權，共制定地方性法規31部。本文主要研究這31部地方性法規，查尋其中的問題，并加以分析。

一、設區的市地方立法的事項

2015年至2018年，遼寧省9個新獲立法權的設區的市，在三個方面進行了地方立法：一是制定地方立法規則;二是制定城鄉建設與管理的地方性法規;三是制定環境保護的地方性法規。如果將后兩個方面作為一類，那么，9個設區的市的地方立法可以分為兩大類。

1.關于地方立法規則的事項。從啟動地方立法的時間看，始于2015年10月1日。《立法法》第72條第4款規定：設區的市開始制定地方性法規的具體步驟和時間，由省級人民代表大會常務委員會根據本省的相關因素確定。據此，遼寧省第十二屆人大常委會第二十一次會議通過《遼寧省人民代表大會常務委員會關于確定9個設區的市人民代表大會及其常務委員會開始制定地方性法規的時間的決定》[1]，遼寧省9個設區的市的人民代表大會及其常務委員會自2015年10月1日起，可以開始制定地方性法規。

從啟動地方立法的名稱看，遼寧省9市在獲得地方立法權后，制定的第一部地方性法規，都是本市人民代表大會及其常委會的立法規則，而且名稱統一，統稱為“立法條例”，具體名稱為《某市人民代表大會及其常務委員會立法條例》，生效時間集中于2016年間[2]。由此可見，獲得地方立法權的9個市級人大及其常委會，都將制定“立法規則”放在首要位置，重視地方立法規則的制定，立法規則首先是立規，以此規范本地區的立法行為，解決依法而法的問題。

從“立法條例”的字面含義看，一是“立法”，包括“制定地方性法規”和“制定地方規章”;二是“條例”，作為法的形式，明示了地方性法規的制定機關、效力層級、空間效力以及調整范圍等;三是立法目的，都是為了規范本市的地方立法活動，推進科學立法，實現民主立法，提高立法質量，為推進法治建設提供制度保障。9個設區的市人大及其常委會的“立法條例”，從地方立法的范圍、地方立法的權限、地方立法的程序、法規解釋、適用與備案等方面作出了具體規定，為地方立法提供了規則依據。

2.關于城鄉建設與管理和環境保護的事項。根據《立法法》第72條第2款的規定：設區的市的人民代表大會及其常務委員會有權對城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等方面的事項制定地方性法規[3]。設區的市在行使地方立法權時，圍繞本地區經濟和社會的發展，精準選擇立法項目，在注重地方立法的立規與立制的同時，關注城鄉建設與管理，關注地方環境保護問題，因地制宜進行具有針對性和可操作性的地方立法，實現地方立法與地方經濟社會發展的良性互動。遼寧省設區的市人大及其常委會在以下兩個方面制定地方性法規。

關于“城鄉建設與管理”事項的地方性法規，立法規定的比較全面共10件，包括城鄉規劃、基礎設施建設和市政管理三個方面的內容：一是城鄉規劃，如城鄉規劃條例（遼陽市和鐵嶺市）;二是基礎設施建設，如城市供熱條例（朝陽市、營口市）、城市供水用水管理條例（營口市）;三是市政管理，如城市管理綜合執法條例（錦州市）、城市市容和環境衛生管理條例（葫蘆島市、遼陽市、盤錦市）、煙花爆竹銷售燃放管理條例（遼陽市）。這些“城鄉建設與管理”方面的地方性法規，圍繞地方經濟和社會發展，在城鄉規劃、城市供熱、城市供水用水、城市管理綜合執法、市容和環境衛生等方面，為營造良好的營商環境保駕護航。

關于環境保護的事項的地方性法規，在9個設區的市中，有7個城市制定了9部環境地方法規，包括大氣資源、水資源、礦藏資源、濕地和海岸線四方面的內容：一是大氣資源，如大氣污染防治條例（錦州市）;二是水資源，如飲用水水源保護條例（鐵嶺市、葫蘆島市）、地熱水資源保護管理條例（丹東市）、飲用水水源保護區污染防治條例（營口市）;三是礦藏資源，如礦山生態環境恢復治理條例（朝陽市）;四是濕地和海岸線，如鴨綠江口濕地國家級自然保護區條例（丹東市）、濕地保護條例（盤錦市）、海岸帶保護與利用管理條例（錦州市）。環境保護方面的地方立法越來越完善，且呈現出不斷增加的趨勢[4]。

由此可見，設區的市基于“先程序，后實體”的步驟，首先進行地方立法規則的制定，隨后在“城鄉建設與管理、環境保護”方面進行了一定規模的地方立法。但是，按照《立法法》的規定，設區的市立法權限范圍包括三個方面，即“城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護”。從目前設區的市已經制定的地方性法規涉及的領域看，有的地方性法規，沒有制定出來，存在地方立法的缺位問題;有的地方性法規不屬于上述三類，存在地方立法的越位問題。

二、設區的市地方立法的缺位

根據《立法法》第72條第2款的規定，遼寧省9個設區的市人大及其常委會在城鄉建設與管理和環境保護兩個方面制定了19部地方性法規。但是，仍然存在立法空白，存在地方立法的缺位。表現在：

1.關于環境保護的地方性法規盡管比較全面，但尚有缺位。遼寧已經制定的省級地方性法規包括大氣資源、水資源、礦藏資源、濕地和海岸線四個方面，還有土地、森林、草原、野生生物、自然遺跡和人文遺跡等方面的內容存在地方立法的空白，期待未來的立法加以逐步完善。以自然保護區的專門地方立法為例，《自然保護區條例》立法，在遼寧省一級和市一級都存在立法空白，這一地方立法狀況與本地區的環境發展狀況不協調。遼寧省現有105個自然保護區，其中18個國家級自然保護區，32個省級自然保護區，其余為市縣級自然保護區。遼寧省的國家級自然保護區涵蓋自然生態系統類、野生生物類和自然遺跡類三個類別的七種類型，以森林生態系統類型居多。1994年，國務院制定《自然保護區條例》，作為行政法規，立法位階較低，尚未上升到“法律”層面，但是，畢竟有了全國性的統一立法;隨后，各省級城市紛紛進行自然保護區的專門立法[5]。遼寧在省級層面和市級層面，雖然沒有自然保護區的“專門”立法，但先后出臺了與自然保護區相關的規范性文件[6]，使自然保護區的保護、建設和發展有法可依、有章可循。但是，就專門的自然保護區的地方立法而言，遼寧省在省一級和市一級都存在地方立法上的空白。自然保護區的發展，需要法治的保障。因為，只有通過地方立法，加強對自然保護區的管理、協調和監督，才能妥善處理好自然保護區管理與當地經濟建設及居民生產生活的關系。設區的市可以結合本地自然保護區的具體情況，因地制宜地制定《某市自然保護區條例》，既可以為保障本地區自然保護區提供法律保障，又為本省自然保護區條例的立法積累經驗和提供素材。

2.關于歷史文化保護方面的地方立法，包括具有歷史、藝術和科學價值的物質文化遺產和世代傳承的非物質文化遺產等，尚存在地方立法的空白和缺位問題。按照《立法法》的規定，設區的市立法權限范圍包括“城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護”三個方面，檢索9個設區的市自2015年至2018年的31件地方性法規，只有“城鄉建設與管理”和“環境保護”兩個方面的事項，沒有“歷史文化保護”的事項，導致地方立法的權限與立法需求不相適應。一個地區的發展，如同一個國家，既要關注硬實力，也要關注軟實力。如果說關于城鄉建設與管理和環境保護的事項，屬于地方發展的硬實力的話，那么歷史文化保護的事項，則屬于地方發展的軟實力。以地方立法為地方經濟社會發展保駕護航，需要保持地方立法內容的均衡，既需要硬實力方面的地方立法，也需要軟實力方面的地方立法，如針對遼寧老工業基地中的工業文化遺產的保護等方面的事項，進行專門立法，無疑有利于本地區的營商環境營造。

3.關于地方立法的形式，現有設區的市的地方性法規均為自主性立法，缺少實施性立法。《立法法》第73條將地方立法概括為執行性立法和自主性立法兩類[7]。依據《立法法》第73條第1項，“執行性立法”或“實施性立法”，是指在城鄉建設與管理、環境保護和歷史文化保護等事項上，上位法有規定，而且要求地方制定執行性規定的，應當及時制定;上位法雖然沒有要求制定執行性規定的，但其基本原則、制度、措施、處罰等需要具體化，可以制定執行性的地方性法規，以補充和細化上位法，通過細化上位法來體現地方特色，使上位法更具有可操作性。當然，上位法的規定明確具體，具有可操作性，也沒有要求制定執行性規定的，則沒有必要重復立法，這涉及到自主性立法中立法權的邊界和空間問題。依據《立法法》第73條第2項，“自主性立法”是指沒有上位法，為解決地方經濟社會發展的問題，設區的市自主的制定地方性法規。實踐中，還有《立法法》第73條以外的第三種形式，即“試驗性立法”或“先行立法”，發現立法空白點，針對不能通過全國和全省統一立法的事項，根據國家立法原則和精神，嘗試探索解決地方的問題，為國家立法提供素材和藍本，積累經驗。由于設區的市剛剛行使地方立法權，以“自主性立法”為主，未來設區的市在立法過程中，應當既注重“自主性立法”，也強化“執行性立法”，還可以“先行性立法”，找準立法空白點，領會國家和省級立法機關的立法原則和精神，積極探索、大膽嘗試，在解決地方立法問題的同時，為國家立法提供藍本，積累經驗。

三、設區的市地方立法的越位

設區的市地方立法的越位，主要指突破《立法法》第72條規定的地方立法的范圍。遼寧省設區的市在地方立法的內容上，突破“城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護”范圍的立法項目，主要有兩大類：一是地方立法規則的制定;二是優化營商環境、殯葬管理、文明行為促進三個方面的地方立法。這兩類地方立法，難以納入《立法法》第72條第2款城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等方面的事項，如果歸屬于本條款的“等”之外的地方性事務，則存在地方立法的越位問題。

1.關于地方立法規則的制定。從實然角度看，9個設區的市人大常委會無一例外地制定了本市的地方立法規則，即《立法條例》，其制定的必要性在于：一是實施《立法法》的需要。《立法法》作為國家立法制度的一部重要法律，對設區的市的地方立法權有明確的規定和要求。制定地方的立法規則，就是為了建立設區的市的立法制度，規范立法活動，使地方立法有章可循并有序推進。二是健全完善地方立法體制的需要。制定地方立法規則，規范地方立法程序，明確立法工作的體制、機制和遵循的原則，是有效行使立法權、提高立法質量和效率的重要保證。三是探索地方立法經驗。地方立法是中國特色社會主義法律體系的組成部分，提高地方立法質量是國家對地方立法的新定位和新判識。此外，通過程序法的制定，讓立法者本身體驗立法的過程，為制定本市第一部實體法積累經驗。先程序、后實體，先行制定立法的程序法也是省人大的統一要求[8]。

從應然角度看，9個設區的市的地方立法規則，是否屬于立法法第72條范圍之內，則需要具體的分析。如果將地方立法規則的制定，歸屬于“等”之內，則涉及地方立法項目的重復選擇，即重復立法的問題。對于地方立法的規則，是9個設區的市各自分別制定地方性法規？還是制定省一級的地方性法規，由9個設區的市統一適用？二者各有利弊。如果是前者，有利于提高地方立法的效率，提升地方立法的權威性和統一性;如果是后者，則有利于體現地方立法的特色，提升地方立法的針對性和可操作性。

本文主張，由省一級統一制定地方立法的規則。其理由在于：一是符合《立法法》第72條的規定，實現依法立法。從《立法法》第72條第2款的規定本身，讀不出制定地方立法規則的內容，盡管有其現實可行性與合理性，但是合理性與合法性，在法理上是兩個不同的問題。二是避免重復立法。由于立法調整對象的趨同，導致實際操作過程中，地方立法規則的制定大同小異，多有重復，不可避免地出現照抄照搬的現象，如篇章設置、原則與規則的確立等，導致地方立法創新難度較大，也削弱了地方性法規的針對性實用性，使地方性法規很難真正解決地方發展中的實際問題。從立法原意看，既要依法賦予所有設區的市地方立法權，以適應地方的實際需要，又要相應明確其地方立法權限和范圍，避免重復立法，維護國家法制統一。為此，在依法賦予所有設區的市地方立法權的同時，明確設區的市可以對“城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等方面的事項”制定地方性法規[9]。三是如果將地方立法規則的制定，歸屬于“等”之內，而將“優化營商環境、殯葬管理和文明行為促進”三方面，歸屬于“等”之外，則又產生地方立法事項的隨意和任意。

2.關于優化營商環境、殯葬管理和文明行為促進的地方立法。“優化營商環境、殯葬管理和文明行為促進”的地方立法，難以直接將其歸類于“城鄉建設與管理、環境保護和歷史文化保護”三個方面，但是，是否歸屬于兜底條款的“等”之中？如果屬于“等”的范圍，是“等外”等，還是“等內”等？于是涉及到對“等”的理解問題。

《立法法》第72條關于“城鄉建設與管理”“環境保護”“歷史文化保護”的界定，屬于原則性規定;關于等內與等外的確定，關于中央立法權和地方立法權的設定，都需要進一步明確。由此，《立法法》規定的“等”，是當下地方立法的權限范圍？還是為未來地方立法的預留空間？在地方立法過程中，需要明確地方立法的權限和范圍，明晰界限，才能明確界定立法項目和立法內容，做到立法項目精確化和立法內容精準化。

如果設區的市的地方人大及其常委會的立法范圍以“地方性事務”為界限，不僅限于“城鄉建設與管理”“環境保護”“歷史文化保護”三方面，則是對于“等”在立法范圍的突破。也就是說，只要是地方事務，只要立法目的是針對本地方的，都可以進行地方立法。這樣，關于“優化營商環境”“殯葬管理”和“文明行為”的地方立法問題，可以歸屬于具有本土性和地域性的其他“地方性事務”，當然可以進行地方立法，以最大限度地激發地方活力、創造力和創新性。由此又產生關于“地方性事務”的理解界限。一般認為，與《立法法》規定的地方性事務相對應的是全國性事務，如設區的市城市市容的規定就屬于“地方性事務”，這類事務不需要國家行使立法權。因此，需要合理界定《立法法》第72條第2款關于“城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等方面的事項”，具體講：“城鄉建設與管理”方面的事項，包括城鄉規劃、基礎設施建設、市政管理等;“環境保護”方面的事項，包括大氣、水、土地、礦藏、森林、草原、濕地、野生生物、自然遺跡、人文遺跡等;“歷史文化保護”方面的事項，包括具有歷史、藝術和科學價值的物質文化遺產和世代傳承的非物質文化遺產。

注釋：

[1]以遼陽市為例：遼寧省人大法制委員會于2016年3月16日召開會議，對遼陽市人大常委會報請省人大常委會批準的《遼陽市地方立法條例》進行審查。法制委員會認為，鑒于丹東、錦州、營口、遼陽、鐵嶺、朝陽、盤錦等七個設區的市報請省人大常委會本次會議批準的立法條例或制定地方性法規條例，所規范的內容屬于同一類事項，但法規名稱卻不盡一致。法制委員會認為，上述七市的法規名稱應予以統一。建議將《條例》的名稱修改為《遼陽市人民代表大會及其常務委員會立法條例》。以上資料來源于：2016年3月22日，省人大法制委副主任委員盧東，在遼寧省第十二屆人民代表大會常務委員會第二十四次會議上所作的《關于〈遼陽市地方立法條例〉審查情況的說明》。

[2]以遼陽市為例：遼寧省人大法制委員會于2016年3月16日召開會議，對遼陽市人大常委會報請省人大常委會批準的《遼陽市地方立法條例》進行審查。法制委員會認為，鑒于丹東、錦州、營口、遼陽、鐵嶺、朝陽、盤錦等七個設區的市報請省人大常委會本次會議批準的立法條例或制定地方性法規條例，所規范的內容屬于同一類事項，但法規名稱卻不盡一致。法制委員會認為，上述七市的法規名稱應予以統一。建議將《條例》的名稱修改為《遼陽市人民代表大會及其常務委員會立法條例》。2016年3月22日，省人大法制委副主任委員盧東，在遼寧省第十二屆人民代表大會常務委員會第二十四次會議上所作的《關于〈遼陽市地方立法條例〉審查情況的說明》。

[3]《立法法》第72條第2款規定：“設區的市的人民代表大會及其常務委員會根據本市的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規和本省、自治區的地方性法規相抵觸的前提下，可以對城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等方面的事項制定地方性法規，法律對設區的市制定地方性法規的事項另有規定的，從其規定。”

[4]《朝陽市水資源管理條例》經朝陽市第十一屆人民代表大會常務委員會第五次會議表決通過;2018年11月28日由遼寧省第十三屆人民代表大會常務委員會第七次會議批準通過，條例自2019年5月1日起施行。

[5]全國20多個省、市、自治區的人大及其常委會，制定了本地區的“自然保護區管理辦法”，如內蒙古、吉林、黑龍江、浙江、福建、海南、四川、貴州、云南、西藏、陜西、甘肅、新疆。

[6]遼寧省及相關的設區的市，針對重點自然保護區，有分散的自然保護區的相關地方立法，如《遼寧省森林和野生動物類型自然保護區管理實施細則》（1987年）、《蛇島老鐵山國家級自然保護區管理辦法》（1983年）、《鐵嶺凡河省級自然保護區管理辦法》（2010年）、《大連斑海豹國家級自然保護區管理辦法》（2011年）、《丹東鴨綠江口濕地國家級自然保護區管理辦法》（2018年）。

[7]《立法法》第73條規定：地方性法規可以就下列事項作出規定：（一）為執行法律、行政法規的規定，需要根據本行政區域的實際情況作具體規定的事項;（二）屬于地方性事務需要制定地方性法規的事項。……制定地方性法規，對上位法已經明確規定的內容，一般不作重復性規定。

[8]關于《盤錦市人民代表大會及其常務委員會立法條例》的說明，參見遼寧省人民代表大會及其常務委員會官網2019年7月19日的訪問。

[9]全國人民代表大會常務委員會副委員長李建國：詳見在2015年3月8日在第十二屆全國人民代表大會第三次會議上，關于《中華人民共和國立法法修正案（草案）》的說明。

責任編輯? 宋桂祝