水權法理概念再辨析
——我國水權定義與定性問題評析

(南京工業大學法學院 江蘇 南京 210045)

引言

水權概念的產生，源于水資源的稀缺性。在水資源自取自用、供大于求的時代，水資源依附于土地，服務于生產和生活，水資源的相關權利寓于土地權利體系之中。然而，隨著人類生產水平發展和人口規模不斷增大，水資源需求量與消耗量也不斷增大，而水資源供求失衡現象愈加明顯，呈現出緊缺性、急缺性的問題。圍繞水資源供應的爭奪和關于水資源權利的對抗也就愈加激烈，水資源相關權利從土地權利體系內脫離出來，水權問題應運而生。

一、界定水權概念的法理意義

水權的產生是為使水資源配置效果與利用效益得以提升。而關于水權定義和性質的法理界定問題，在水權一系列研究中占有基礎性的地位，是水權制度建設中必須解決的首要問題。當前我國法學理論界對水權概念的認識存在較大爭議，這就要求盡快明晰水權基本概念，從而為水資源進入市場交易、建立成熟的水市場、強化涉水主體權責、強化政府水資源監管提供理論依據。

二、我國法學界關于水權概念界定的爭論

我國關于水權的理論研究起步相對較晚，在關于水權內涵、性質及相應的劃分標準等基本概念存在較大爭議，尚未形成統一的觀點與認識。

(一)關于水權內涵的界定

關于水權的內涵在國內理論界長期處于爭論之中，由于研究者的學術背景等差異性因素，對水權概念界定的觀點與方法多種多樣。就法理學領域而言，“一權說”“二權說”及各類“多類說”“權利束說”等等學術觀點不一而足，如表1所示。

表1水權的定義一覽表①

(二)關于水權性質的界定

由于分析視角和研究方法等的不同，對水權性質的認識也存在差異。

①從公法角度對水權定性

有人認為，因為水資源歸國家或集體所有，那么水權如同水資源所有權一樣屬于公權范疇。然而，此類觀點無法對張掖水票交易案、浙江東陽—義烏水權交易案等水權交易實踐進行理論解釋。因為假設水權屬于公權范疇，那么水權作為國家壟斷性權利，則不能在中央政府未許可、授權及監管的情況下進行轉讓及有償交易。而具有公權性質且無法進行交易的水權，必然阻礙水權交易理論研究與水權轉讓實踐的發展。

②從私法角度對水權定性

有人從物權的角度對水權進行定性，認為水權符合用益物權的支配性、用益性等相應特征，并是表現為對水資源的進行占有、使用與收益的相關權利，將水權定性為一種用益物權。同時，我國《物權法》第一百二十三條的相關規定，亦將取水權等取用水資源的相關權利歸為用益物權，這也是這些學者將水權定性為用益物權的一條佐證。

③從公私法結合的角度對水權定性

有人認為水權是產權理論在水資源取用過程中的體現，水權既因其由水資源的國家所有權所派生得來而具有公權性質，又因其受到產權的滲透影響而具有財產權等私權性質。水權不僅體現出用益物權的部分基本特征，又因水資源平等地滋養著萬物、為人類生產生活提供保障，水資源的使用要以不威脅生態安全、不影響公共用水為前提，水權則體現出生物倫理性、準公共物品性、資源稀缺性等生態、社會和資源屬性。由此，這類學者將水權定性為一種兼具公權與私權性質的混合型權利，將水權稱之為具有公權性質的新型物權或準物權。

三、基于法治實踐，界定水權法理概念

黨的十八大三中全會《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》中強調，要加快生態文明制度建設，健全自然資源資產產權制度和用途管制制度；發展環保市場，推行水權交易制度。十八屆三中全會后，國務院水利部針對黃河流域和廣東等省(自治區、直轄市)水權轉讓需求與實踐情況，逐步推開了水權轉讓建設試點工作。囿于水權法理研究的相對滯后，水權轉讓實踐現已快于水權法理界定的步伐。加快明確水權法理概念，對建立健全水權制度具有至關重要的理論作用。

(一)將水權界定為用益物權的局限性

將水權界定為公權范疇，既無法合理解釋水權轉讓試點建設中的實踐案例，也不符合黨中央關于健全自然資源資產產權制度與水權交易制度的法治精神。但如果將水權定性為傳統意義上的用益物權，亦可能造成四個方面的問題。一是水資源具有揮發性、流動性等自然特性，不符合作為用益物權客體的基本要求。二是水權作為多種權利組成的權利體系，不僅僅包括取水權、養殖權、捕撈權等權利，還應當包括排水權、航運權和政府對水資源監督管理的權利等各種相關權利；如將水權局限于用益物權的性質，那么就將水資源監督管理等行政權利排除于水權范疇之外。三是由于用益物權可以進行流轉和交易，在水權進入市場交易過程中，勢必因人們對利益最大化的追求，而造成水資源從農業等邊際效益低的行業向工業等邊際效益高的行業轉移，進而影響國民經濟的均衡穩定發展。四是水權如作為用益物權，易造成市場交易過程中出現惡意收購、無序爭奪等不良交易行為，勢必會對水資源的國家所有權及行政管理權產生挑戰。因此，不宜將水權簡單定性為純粹私法領域的物權，不能否定水權具有公法領域權利特性的實際。

(二)以取水權暫代水權的局限性

當前，最新修訂于2016年7月2日的《中華人民共和國水法》未對水權相關概念予以明確，僅明確了取水權的概念。長期以來，為便于水權轉讓實踐，國務院水利部發布的關于取用水資源的一系列文件，將水權暫定為取水權。如《水利部關于內蒙古寧夏黃河干流水權轉換試點工作的指導意見》中指出：“本意見所稱水權是指取水權，所稱水權轉換是指取水權的轉換。”又如《取水許可和水資源費征收管理條例》中明確：“依法獲得取水權的單位或者個人，通過調整產品和產業結構、改革工藝、節水等措施節約水資源的，在取水許可的有效期和取水限額內，經原審批機關批準，可以依法有償轉讓其節約的水資源，并到原審批機關辦理取水權變更手續。”

但是從法理角度而言，水權是否完全等同于取水權，或者說水權是否僅限于取水權的概念，值得認真商榷。第一，從法律淵源上來看，行政指導性文件能夠作為法律淵源存在，但其效力相對較低，其對法律概念的界定，也傾向于實用性和操作性，缺乏必要的理論探究。廣義而言，水權應是包括涉及水資源的一切權利的總和，而非僅為取水權的單一概念。第二，取水權的轉讓，實質是經行政許可的取水資格，在該取水資格審批機關的直接參與下，所進行的具有高度行政計劃性的法律資格轉讓行為。而水權的轉讓，應是水資源作為自然資源、資產或是資本等形態時，在以水資源市場為主要配置方式、各級水利行政機關監督的條件下，所進行及涉及的權利義務轉讓關系。第三，取水權的轉讓有非常具體的限定條件：取水權的轉讓方必須是通過節水措施在已獲批的取水量范圍內出現節余水量，并向其獲得取水權的審批機關申請，在得到該機關的重新批準后，方能實現取水權的有償轉讓。這明顯不能涵蓋我國目前各地水權轉讓試點情況，無法解釋與適用于區域水權交易、灌溉用水戶水權交易等試點問題。第四，取水權轉讓僅要求轉讓雙方向負責審批的水利部門繳納一定的水資源費，并未規定取用水轉讓中所產生的交易稅費，以及受讓方用水行為發生后所應支付的生態與社會補償費用。這與中央關于深化自然資源資產產權制度的改革要求不相符。因為，水資源作為一種重要的自然資源，水權轉讓必須著眼于水資源的社會、民生與生態功能，建立起完備的交易征稅與補償征費機制。可見，規定取水權作為水權進行轉讓，只能作為暫行性的法律規定，是水權制度建設初期為適應試點實踐需求的過渡性辦法。

(三)從產權角度界定水權概念

依據十八大三中全會《決定》要求，建立自然資源資產產權制度。水資源作為重要的自然資源，必當建立健全水資源產權制度，以適應水資源作為重要的生產生活資料，在社會經濟活動中市場化轉讓與配置的需要。這為水權概念的界定作了基本定調，水權應當界定為一種產權，以適應水資源管理領域深化改革的法治要求，而水權制度建設的方向也應是構建水資源的產權制度。

從理論研究的角度來看，對某個概念進行界定常有廣義與狹義兩種方法。廣義上看，水權應指涉及水資源的一切權利的總稱，其包括水資源所有權與使用權，以及基于水資源所有權與使用權所派生出的所有權利。但水資源所有權歸國家所有，不存在轉讓的可能；所以，就水權轉讓與配置實踐層面上，將水資源所有權涵蓋進水權概念體系內，沒有過多的實際意義。可見，水權概念的界定應取狹義解釋。

然而，將水權界定為一種產權，需解決三點問題。一是產權是經濟所有制關系在法律上的體現，其包括了對財產的所有權、占有權、支配權、使用權、收益權和處置權。因為水資源所有權歸國家所有，私人因不擁有水資源的所有權，也就不可對水資源進行處置。由此，水權作為產權，因不具備所有權及處置權，只能是一種部分的產權。二是在市場經濟條件下，產權呈現出三個特點：一是經濟實體性，是指產權要以一定的財產為基礎，產權的標的物具有一定的、相對穩定的價值；二是可分離性，是指產權的價值形態運動與使用價值形態運動相分離，即某項財產權力的法定的最終歸屬，并不一定為該實體所具有；三是流動的獨立性，是指產權主體在合法范圍內的行使權利不受干擾，具有排他性。而水資源因其對社會公益性、生態保護性、易于揮發性、廣泛流動性等特點，使得水權不可能成為價值相對穩定的產權標的物，水權的轉讓也不可能完全脫離或排除代表公共權益的行政部門監管。同時，水權的擁有者更不可能像不動產產權等其他產權所有者那樣，擁有長達數十年的權利期限，因為過長的權利期限不利于水權流動，可能造成水權過度集中，阻礙水資源優化配置與高效利用。因此，水權作為產權，只能是一種受限制的有限產權。

綜上所述，水權應是指建立在水資源使用權基礎上，能夠依托于市場機制實現流轉，并具有一定的產權制度屬性的一系列權利組成的權利體系。

四、結束語

水權概念的界定是水權制度建設的理論基礎，是水權立法的根本依據，是推進水權理論研究與深化水權法制建設的基本要求。從1998年提出水權理論至今，我國法學界對水權的概念進行長達了20年的探討。隨著2016年國務院確立7省市作為水權試點建設地區，我國水權制度建設駛入快車道。相較于我國水資源開發與利用現狀，加強水權理論研究，加快構建系統完善的水權法學理論體系，既任重道遠，更迫在眉睫。

【注釋】

① 張一鳴：“中國水資源利用法律制度研究”，西南政法大學博士論文，2015年。