商標侵權的懲罰性賠償及鎖定原理假想

鄧冠廷

經濟學對于法學有著密不可分的關系，這兩個學科的研究主題都是為雙方、一對一的利益沖突，同時也是這兩個學科關心的焦點。那么經濟學里面的原理如果運用到商標侵權的相應原理，則能得出一些結論。本文通過對商標侵權保護的鎖定原理提出假想，并結合案件進行分析，得出結論。

案情簡介：西鳳酒作為陜西的地方企業，其商標先后被多家企業侵權，而兩鳳酒業有限公司對其商標專用權如“華山論劍”進行刻意模仿，即“未經商標注冊人的許可，在同一類商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商相同或者近似的商標，容易導致混淆的。以及偽造、擅自制造他人注冊商標標志或者未經商標注冊人同意，更換其注冊注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場。”的行為。同時另案中又存在利用注冊的較晚的外觀設計專利去濫用訴權。起訴其他類似侵權公司要求賠償。在案件審理中出現多次侵權，重復侵權與反復侵權等情況。

那么是反復侵權的原因在哪里，對于反復侵權的懲罰性賠償的依據又在哪里。本文試圖通過經濟學的鎖定原理論證其侵權的鎖定性，最后得出結論：對于懲罰性賠償的力度應當基于其轉移成本的投入進行綜合分析確定數額。

1 鎖定原理的來龍去脈

1.1 鎖定原理的基本概念

鎖定原理思想最早可以追溯到謝林，他在《微觀動機和宏觀行為》一書中提出“經濟結果嚴重依賴于行為發生時的秩序”的思想，而第一個提出鎖定原理，并對其作了系統深入研究的是布拉恩。阿瑟，他在《increasing returns the new world of bussiness》一文中把鎖定簡介定義為：系統一旦達到某個解就很難退出，這種狀態就是鎖定。而繼他之后，許多主流經濟學家也將研究的目光投向了鎖定原理。哈爾瓦里安、卡爾夏皮羅為其中的代表。他們撰寫的《信息規則—網絡經濟的策略指導》一書用大量篇幅討論了鎖定原理及其在商業策略領域中的應用，引發了經濟學界管理學界對鎖定在應用領域研究中的重視。

1.2 轉移成本（transfer cost ）的提出

轉移成本屬于經濟學的概念，是指人們從一種選擇轉向另一種選擇必須承擔或支付的各種成本之和，從消費選擇角度看“總的轉移成本=顧客承擔的成本+新供應商承擔的成本”，也就是總的轉移成本包括顧客為轉移供應商而承擔的成本和新供應商為服務新顧客而承擔的成本，而生產者和供應商的選擇同樣面臨著鎖定和相關的轉移成本。所以顧客對一位供應商的鎖定程度的衡量，在于轉移成本，轉移成本越高，經濟主體的選擇自由度越低；轉移成本越低，經濟主體的選擇自由度越高。當轉移成本超過轉移所帶來的與其增加的收益時，理性的經濟人就會完全被鎖定，自由選擇不復存在。

1.3 退出鎖定的可能性

“自增強以為著某種特定結果或均衡具有或者已經積累了一種經濟優勢，這種優勢形成了潛在障礙，可以說特定均衡被鎖定的程度，是由影響它在均衡之間的莊邊的最小成本來衡量”，這里阿瑟所說的均衡之間的轉變的最小成本就是后來夏皮羅和瓦里安所說的轉移成本。阿瑟認為轉移成本的大小決定了能否從劣等的均衡中退出，又進一步把轉移成本的大小和退出劣等均衡的可能性的大小歸因于自增強機制的不同 ，當學習效應和專用固定成本是自強化的起源時，通常是不易退出的，系統的重新定位因此變得困難，當寫作效應是鎖定的起源時，轉移是可以實現的。

綜上所述，而對于法律的經濟分析，在方法論上主要考慮與經濟學有相同點。而因為學科本質上的特質，經濟學缺失有可能為法學帶進新的養分。

對于上述案件其實可以看出，侵權人對于侵權的投入成本越大，其撤出侵權的的概率越小，尤其是采用偷梁換柱的方法，如注冊單一商標而使用時與外觀包裝一起而足以達到引人誤解、混淆的情形。其前期的投入愈大，其退出的幾率就愈小。而轉移成本的大小與其周邊的均衡環境也有聯系，那么同理，將該原理投放到商標侵權的視角上。商標侵權人之所以不停侵權，就在于其對利潤的鎖定。在經濟人的角度，權衡利弊后會選擇繼續侵權是因為利大于弊。

2 對于商標侵權的懲罰性賠償與鎖定原理的聯系

2.1 商標侵權的懲罰性賠償適用上的窘境

懲罰性賠償與補償性賠償的性質不同，目的是賠償被侵權人因侵權人的故意等不法行為而造成的損失。而我國在商標保護的領域一直沿用賠償原則，而補充銀行向賠償原則并不能彌補侵權人之違法行為給被侵權人帶來的損失，懲罰性賠償通常不考慮給被侵權人造成的實際損失，而是對侵權人的一種懲罰，本質上是侵權責任法內部的一項制度。

而2013年商標法第63條首次提出懲罰性賠償這一損害賠償方式。該方式的提出一度引起學術界的議論，褒貶不一。有的學則對此則不置可否，因為他們認為此制度并不能適應我國目前的具體情況，很難再司法實踐中得到充分運用，尤其是基于不告不理原則的限制，一般法官不會也不能主動適用該條款。而司法解釋對此也并不健全，無法成立一個系統的適用方式；另外法官處于自身風險的考慮也會謹慎適用該條，大多數是按照本地的經濟規模進行一個適度的賠償，再通過調解結案。所以兩者一權衡，基于需求定律的特征，法官對于懲罰性賠償的適用幾率就慢慢變小，除非是特別重大、惡性卻又不適用刑法規制的情形，一般情況下不會適用該條。

2.2 懲罰性賠償在商標侵權領域適用中存在的問題

《商標法》第63條規定：“惡意侵犯他人商標權、情節嚴重、給商標權人造成了嚴重損失。”那么具體適用中主要存在三點：

2.2.1 對于侵權人主觀“惡意”的主觀層面的認定

對于主觀的惡意，現在已經不可以僅僅從人的精神層面考慮了，尤其是在知識產權的保護領域，在《商標法》中，“惡意”一詞最早出現在“惡意注冊馳名商標的侵權人不受五年的時間限制。”而2013年修改《商標法》，共在四處適用了“惡意”一詞，而“惡意”與“故意”的區分又不甚明顯。、那么對于具體裁判中適用“故意”與惡意在主觀層面的考量依據是什么。

2.2.2 對于“情節嚴重”的判斷

“情節嚴重”這一詞也同樣界限模糊。《刑法》中的侵犯商標權的罪主要集中在假冒注冊商標罪、銷售假冒注冊商標的商品罪、非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪。以上罪名中才有“情節嚴重”的字樣，而《商標法》中的“情節嚴重”與刑法中的情節嚴重的區分亦沒有一個明確的解釋。

2.2.3 懲罰金賠償額度的裁量

對于懲罰金賠償數額的裁量法律也沒有一個明確的規定。對于數額的確定一般都是根據侵權行為的性質、影響、侵權事件的長短等因素，并結合被侵權人為了制止侵權行為所支付的合理開支，最后酌情確定侵權損害的金額。同時還會考慮各個法院的數額與地方的經濟水準。中級人民法院有一個大概數額，高院有一個大概數額。這種彈性的數額大多會算在賠償范圍內，而不會出現懲罰性賠償。

3 鎖定原理假想對商標侵權的懲罰性賠償的啟發

其實在鎖定原理中，貨幣或名目價格并不是焦點所在，令人關注的是名目價格所隱含或透露出的訊息，以及這種迅疾對行為的影響。對于目標事物，也就是法律上的主體，其背后抽象的投入成本（侵權人為侵權所花費的支出）會已然影響到退出鎖定的可行性（停止侵權）。當轉移成本（補償與賠償）耗費超過投入成本時。作為一個經濟人就會考慮退出鎖定，而如果不超過或者與之持平，則鑒于其本身轉移

所額外的耗費，作為被侵權人不會退出鎖定，其自由選擇幾率也會縮小。換言之，如果沒有其他外在人為因素的影響下，侵權人還會繼續侵權。

3.1 應擴大懲罰性賠償適用范圍

本文的觀點認為，懲罰性賠償作為法律明文規定的法律歸責方式，應當廣泛的適用，而不是成為賠償責任重補充性賠償的補集。應當主動適用。

3.2 對商標侵權產品分類適用懲罰性賠償

對于商標侵權的產品性質應當分類討論。對于兩鳳酒業這種侵害商標權背后所造成的危害，視為危及人的生命健康有關，此類應當在補償被侵權人的同時適用懲罰性賠償，作為法院裁判的目的不光適用不告不理，基于公平正義的裁判基本原則，其目的是為了防止再次侵權，并且補償被侵權人的合法支出與損失。否則就會如上文所說，被侵權人作為一個理性的經濟人的角度，在衡量利弊之后會繼續侵權，即投入的侵權成本越大，退出鎖定的可行性就越小，而侵權不會停止，同時會造成侵權者一個侵權成本的預算估計而是侵權的范圍增加。在這里插入一個小案例：在以色列，托兒所育幼的時間是上午7點到下午4點；而大部分的父母都準時在4點之前接走子女，可是少數父母會遲到。有兩位學者針對十個托兒所進行實驗：凡是遲到10分鐘以上的父母，要繳納一部分罰金。趙麗有了罰金遲到的父母應該減少，但是遲到的父母變成了原來的兩倍。這種反向變動的原因是沒有罰金時，遲到的父母對子女安危要負責任的代價高；有罰金時，遲到的父母要負責的代價低。當代價高時，就少一點遲到，而代價低時，就多一點遲到，作為父母會基于一個利弊衡量。同樣，侵權人也會對自己的侵權行為做一個同理心的衡量。如果不重，也會出現這種反向變動。

3.3 將鎖定原理假想納入懲罰性賠償參考因素

對于同樣侵權如何區分善意惡意，基于實務操作中的考慮肯定是以證據為主，然而通過侵權人的行為可以視為進入鎖定從而認定惡意。

3.3.1 商標附著的產品涉及人體健康：適用懲罰性賠償范圍力度可增強。侵權人在侵權的時候應當默認其有義務對自己的行為負責。投入到侵權里的成本就有理由視為惡意的延續。

3.3.2 惡意的搶注商標并濫用訴權：本身基于惡意搶注商標并以此來濫用訴權攫取賠償的。對于其行為的認定應視為投入的侵權成本，同時納入懲罰性賠償的參考因素。

基于鎖定原理的假想下，侵權人作為一個理性的經濟人會通過侵權的投入成本對自己的行為做出影響。所以對于商標侵權的懲罰性賠償應當分類討論，對于特定情況的可以適用并主動適用懲罰性賠償。

（作者單位：西北政法大學）