商議合同新方法

戴維·弗萊林格 奧利弗·哈特 凱特·維塔賽

2005年，戴爾選擇聯邦快遞（FedEx）作為硬件返修合作伙伴時，起草了一份傳統的供應商合同。

這份合同有100多頁，里面全是“供應商應當如何如何”的條款，詳細列出了聯邦快遞應承擔的責任，還有幾十條戴爾對質量合格的評估標準。合作近十年，聯邦快遞完成了所有合約責任，但雙方對合作關系都不滿意。戴爾認為，聯邦快遞不主動尋求持續改進和創新解決方案；聯邦快遞則認為戴爾要求苛刻，浪費資源，而且工作受到諸多限制，因此感到不滿。戴爾嘗試降低成本，在雙方合作的八年里三次進行招標，侵害了聯邦快遞的利益。

到了第八年，合作瀕臨破裂。雙方都對合作伙伴失去了信賴和信心，卻都無法承擔終止合作的損失。戴爾換用其他提供商的成本十分高昂，聯邦快遞則很難找到與戴爾相當的收入及利潤來源。這是一個雙輸的局面。

很遺憾，這種情況并不少見。企業明白供應商是削減成本、提升質量和推動創新的重要合作伙伴，領導者時常談及建立共享目標、共擔風險的戰略合作關系的需求。然而在商談合同時，企業卻默認用與對方敵對的思維方式，采用交易性質的合同方法，絞盡腦汁思考可能出現的局面，試圖將所有可能性都清楚地寫在紙上。允許一方在一段時間后單方面終止合同的“可自行解除合同”等各種條款，被尋求合作的企業用來獲取優勢。然而，這類策略帶來的只是虛假的安全感（因為合作雙方自行終止合同都會產生高昂的轉換成本，相關條款根本無法實際執行），而且還會催生負面行為，損害合作關系和合同本身。

我們認為，要改善這種局面，應采用另一種截然不同的方法：在正式關系合同中具體寫明雙方共同的目標，并建立治理結構，讓雙方期望和利益長期保持一致。合同設計之初即強調建立協作互信關系，不僅具有法律效力，還特別適用于無法預測所有可能性的復雜合作關系，如復雜的業務外包與采購、戰略聯盟、合資經營、特許專營、公私合作、重大工程項目和集體勞資協議。越來越多的大型組織，如加拿大政府、戴爾、英特爾、阿斯利康及瑞典電信公司Telia，都成功采用了這種方法。

本文將考察正式關系類合同的理論基礎，并介紹商談此類合同的五個具體步驟供參考。

套牢、不完全合同與暗中對抗

公司通常將合同作為一種保障，防止合作一方濫用權力，犧牲另一方的利益為自己牟取利益，如單方面提高或降低成本、更改交付日期或提出更加苛刻的聘用條款。經濟學家將這種局面稱為“套牢”問題：擔心一方被另一方套牢。雖然企業殫精竭慮考慮一切可能的情況，但合同幾乎都有缺陷、遺漏和歧義，使套牢問題更加嚴重。

為了避免被強大的合作伙伴利用，公司領導者運用各種策略，如與多個供應商簽訂合同，強迫供應商鎖定價格，使用“單方面終止合同”條款，或讓供應商自行為合同初始階段過后可能出現的活動負責。一些公司極其重視這方面，甚至建立了“影子組織”，事無巨細地管理供應商。

本文作者之一奧利弗針對合同開展研究，于2016年獲得諾貝爾經濟學獎。他的一項早期研究預測，為了應對套牢和不完全合同的綜合問題，公司很可能在并非重點的領域投資，沒有多少收獲。舉例來說，不只跟一個供應商合作，與多個供應商簽訂合同，會導致成本增加，運營影子組織亦然。“單方面終止合同”條款對供應商產生反向激勵，令供應商不愿為買方關系投資。某供應商公司的CFO告訴我們，“60天后可以單方面終止合同，意思變成了合同只能持續60天。合同規定60天后可能終止合作，回報所需的時間又不止兩個月，向這樣的客戶項目投資有悖于我們對股東的信托責任。”這種局面對創新的影響顯而易見，“買方自己想想就知道，指望我們投資創新是不可能的。”

2008年，奧利弗與經濟理論學家約翰·莫爾（John Moore）一同，重新討論過去對合同的研究，意識到還有一個同等重要的問題：暗中對抗。一方停止協作，不再積極主動，或采取對抗行動，這樣的報復行為叫做暗中對抗。合作一方未能從合作中獲得原本期待的成果，感到責任在于另一方，或另一方未采取合理行動減少損失，就會出現這個問題。感到委屈的一方往往會在十分微妙乃至難以覺察的地方尋求補償。

奧利弗和莫爾在原有基礎上擴展的理論是一種全新的觀點，將合同作為參照系，強調要在出現意外情況、需求發生改變的情況下設法保持合作雙方期望一致，或根據具體情況更新合同。

新方法

奧利弗和莫爾從經濟學角度看待合同問題，與此同時，田納西大學的科研人員（包括本文兩位作者凱特和戴維）協助公司制定新方法，以期實現更健康、更持久的合作關系。他們的“既得利益”法，用于建立正式關系合同，可以讓合作雙方建立“我們能夠從中獲得什么”的合作心態（之所以叫做“既得利益”法，是因為合作中任意一方的成功都能符合對方的既得利益）。運用這種方法獲得的具備法律效力（因此我們稱之為正式合同）的書面合同，包含傳統合同的許多內容，但還有共同愿景、指導原則，以及保持雙方期望與利益一致的穩健治理結構等構建合作關系的要素。

合作雙方基于共同利益做選擇，以此為基礎的關系契約當然不是什么新鮮的東西。數十年來，關于非正式口頭交易的益處已有不少研究和宣傳。法律學者斯圖爾特·麥考利（Stewart Macaulay）和伊恩·麥克尼爾（Ian Macneil）早在20世紀60年代就提倡這種非合同關系。日本經連會指買方與供應商締結緊密關系，且通常持有供應商股份，也是一種關系合同（詳見《哈佛商業評論》2013年9月刊文章《豐田“經連會”過時了嗎》）。

也許多數公司（特別是公司法律顧問）對非正式口頭交易不放心，牽涉利益較高時更是如此，這是自然的。現在很多公司認為，被豐田和尼桑等企業成功應用、很受追捧的經連會模式占用資本，限制了靈活性，正式關系合同可以彌補這些缺陷。

付諸實踐

開始商討正式關系合同之前，必須確定這種方法是否適合本公司。部分合作關系屬于交易，如購買商品及服務，這樣的合作只需要傳統合同。但很多組織需求的長期復雜合作關系適合采用我們的既得利益法。

舉個例子，溫哥華島衛生局（Vancouver Island Health Authority）和南島醫療（South Island Hospitalists）合作，讓行政人員與醫生一同為不列顛哥倫比亞省罹患復雜疾病的患者提供住院照護。2016年，雙方建立的傳統合同已過期兩年，商談爭執不斷，毫無進展，于是決定嘗試關系合同。在田納西大學（其中包括凱特）的協助下，雙方開始了以下五個步驟：

1.奠定基礎

第一步的主要目的是建立“合作”的心態。雙方必須有意識地努力建立彼此信賴的環境，彼此坦誠高層次的期望、具體目標和關心的問題。如果原先的合同談判過程導致了彼此不信任乃至暗中對抗的惡性循環，雙方應當反思造成這種局面的原因。

溫哥華島衛生局和南島醫療拋棄了舊的合同，組建了一支由12位行政人員和12位醫生組成的團隊，設計正式關系合同。行政人員和醫生兩兩合作，在重點區域建立聯系。舉例來說，南島醫療的醫生斯彭塞·克里夫（Spencer Cleave）與溫哥華島衛生局財務、法律及風險管理副總裁金·科榮（Kim Kerrone）帶領一個小組，主要負責對按付費服務時間計費的付費結構進行重新思考。“我們不再只關注訂立合同，”合作團隊共同負責人之一、南島的醫生瓊·馬斯基（Jean Maskey）回憶，“而是希望在多個層面建立良好的合作關系，讓我們以行政人員或醫生的身份各自成為加拿大醫療行業的領導者。”

2.一同建立共同的愿景和目標

在復雜多變的環境中保持一致的期望，需要雙方（而非權力較大的一方）各自明確闡述對合作關系的愿景和目標。

溫哥華島衛生局和南島團隊召開了為期三天的場外會議，認真制定共同愿景：“我們共同組成一支追求卓越的團隊，在安全且能提供支持的環境里，共擔責任、協同創新、相互理解、勇于行動，關注患者以及我們自身的利益。”以共同愿景為基礎，雙方制定了四項希望獲得的成果：

為患者提供優質護理（建立正規穩健的質量結構）。

可持續、有彈性的住院醫師服務（加強人才招聘、培訓和人才保留；建立靈活高效的醫師排班模式；明確規定醫師服務范疇及工作量；建立更加緊密的各部門合作關系；培訓現有的和將來的住院醫師領導者）。

強有力的合作（繼續在溫哥華島衛生局和南島醫療團隊之間建立健康的合作關系）。

最佳住院醫師服務（主動管理預算，優化收費制度，審查工作量，提高運營效率）。

隨后，團隊在研討會上進一步挖掘，確定了高層次的期望成果，七個目標和22個戰略及可衡量目標。例如，一個目標需要改進老舊的醫療保健計劃（Medical Services Plan，簡稱MSP）計費方式，以獲取醫療成本補償。雙方創建了一個合作項目，共同提供計費支持和IT技術，開發計費程序，充分利用費用減免，最終將成本補償率從87%提升到100%。

3.制定指導原則

合作中發生有損價值的爭執和暗中對抗，是因為一方或雙方感到自己受到了不公平對待。如果對簽訂合同后的發展有諸多不明之處，這個風險會很高。第三步是合作雙方制定六條指導原則，在合同層面防止出現對抗報復行為。

互惠、自主、誠信、忠實、平等、正直——這六大原則是運用既得利益法制定合同的基礎，并提供了一個框架，用于應對合作中發生無法預料的情況時可能出現的分歧。

溫哥華島衛生局和南島醫療將對以上原則的解讀正式寫在合同序言里，利用這些原則制定了新的合作規范。例如在“互惠”原則中，雙方強調“追求互利和相互理解”；“平等”則點明了合同中不可避免的不平等：我們致力于實現公平，但不一定始終保持平等。我們將根據對需求、風險和資源的均衡評估制定決策。

此處需要再度闡明，這些指導原則具有法律效力。雖然合同語言并不明確，但在發生糾紛時，法院有權對其進行解讀。前不久加拿大最高法院處理了一個案件，某特許加盟商聲稱受到了品牌方的不公正對待。這就凸顯出正式關系合同的好處。沒有幾家公司愿意冒著花大錢打官司的風險觸犯指導原則，合同在一定程度上可以規避不當行為。

4.期望及利益一致

通過前三個步驟為合作打下基礎，雙方要開始商討這筆“生意”的具體條款，如責任、價格和評價標準。正式關系合同的所有條款和條件都要符合指導原則，這一點非常重要。雙方都具有合作的心態，訂立合同會成為一個共同解決問題的過程，而不是對抗競爭。

溫哥華島衛生局的金·科榮描述了既得利益法如何打破這樣的僵局。“我們努力讓合作中的經濟情況完全透明，采取解決問題的思維方式取代談判的思路，”她告訴我們，“我們把一切都放到臺面上，讓合同團隊設法用我們現有的預算解決問題。”

最終雙方找到了取代死板的按工作時間計費法的新方法。他們設計了一種混合定價模型，綜合了固定利率和浮動利率，并加入了提升效率的激勵因素。這個模型也讓醫師對排班擁有了自主權。團隊意識到，要優化排班、實現高質量的醫療護理，沒有人會比工作在一線的醫生更合適。在這種新的定價模式下，住院患者數量少的時候，醫師可以選擇休假，為衛生局節省成本。如果住院人數很多，醫師可以根據預算和患者照護需求安排工作時間。南島可以通過改善效率和計費來獲取獎勵金，再將這筆資金投入他們熱衷的科研和醫療質量提升項目。雙方都認為新的模式是雙贏解決方案，之前的合同無法實現這樣的局面。

5.保持一致

這一步是要雙方在合同條款的基礎上更進一步，在合同中正式建立治理機制。衛生局和南島建立了四個聯合治理團隊，負責“維持”關系合同：

“合作”團隊，重點關注合作關系是否健康。

“杰出”團隊，主要負責質量管理、轉型項目、持續改進，以及新創意的優先級處理及跟進。

“可持續”團隊，負責管理工作量、排班、招聘和人才保留。

“最優價值”團隊，關注財務、計費、工作量優化和運營效率。

各團隊定期會面，評估共同愿景、目標、成果及指標等方面的進展。

合同還確定了一個二次治理機制，即一種“雙重管理”，為四個治理團隊各指派一位行政人員和一位醫療人員。南島的醫生肯·史密斯（Ken Smith）說，這種方法鼓勵雙方彼此坦誠，建立信任。“以前如果擔心什么問題，我們根本無處可說，現在我有一個非常信賴的高管搭檔。如果我要做一個緊要的決定，或者有個難題等不到下次正式會議，我可以打電話給雙重管理搭檔，跟他討論一下。”

這樣的搭檔在治理團隊以外也被大力提倡，可以用于鞏固各個層級的合作關系，建立信任。例如非正式搭檔金·科榮和瓊·馬斯基，兩人都說正式關系合同對于自己所在的組織而言是“變革性”的。兩人都表示，建立關系合同之前和一年后的調查結果非常準確：僅僅兩年時間，對這種合作關系表現出積極態度的人就增加了84%。行政人員和醫療人員以前認為雙方合作關系已經“破裂”“失常”“充滿懷疑”，現在表示雙方“齊心協力”“相互信任”“相互支持”。

科榮還提到財務效益。“行政人員和我們醫生第一次一同進行創新，以有限的預算提升效率，優化醫療照護，”她說，“我們不僅將成本控制在預算內，還通過改進MSP計費流程實現了利潤增長。在公費醫療環境里，這正是我們需要關注的。”

治理結構也幫助雙方克服了范圍漸變（scope creep）的難題。合同于2016年及2017年建立時，加拿大通過了一項法案，將安樂死合法化。如何正式應對這個問題，當時尚有許多不明確。因此可持續團隊開展試點項目，探索如何合理地將增加的工作以及醫療提供商的新職責分配到醫療人員的工作日程和定價模式里。這樣一來，就不會再發生“不歸我們管”的爭執，而是會生出“根據我們的意向聲明，該如何適應新的現實”的積極態度。