商業銀行在首封權與優先受償權沖突中的應對

摘要：在應對首封權和優先受償權的沖突中，最高法的規定和解釋在解決一些主要問題的同時，仍留有問題懸而未決。沖突的徹底解決前提是科學定性首封權和優先受償權的性質。商業銀行在二者的沖突中，利益受損并擴大。商業銀行應著眼于既有法律規定，強化運用相關法律并積極督促職能部門完善相關規定。

關鍵詞：首封權;優先受償權;商業銀行

中圖分類號：D922.29文獻標識碼：A文章編號：1008-4428（2019）01-0129-03

一、 沖突的由來

（一）首封權與優先受償權

首封權是指針對查封標的物進行首次查封的法院對查封標的物的優先處置權。其法律依據是最高院在1998年7月8日公布的《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》中第九十一條的規定。根據該規定，首輪查封法院對標的物獲得毋庸置疑的優先處置權，也就是說只要首封法院所查封的標的物尚在審理中，其他查封輪候法院包括享有優先受償權的法院只能繼續等待首封法院審理終結后才能參與對已經查封標的物的具體分配。正是基于該條規定，在相當長的一段時間內法院抵押執行類案件得以有序的運轉。但隨著社會的不斷發展，司法實踐的不斷深入，特別是抵押執行類案件的不斷攀升，該條規定難免出現與當下司法實踐相脫節的情況。

優先受償權則是抵押權人對抵押物所享有的優先受償的一系列權利的總稱。是對抵押權人的一種權利保障。優先受償權是抵押權區別于其他權利的主要特點，優先受償權是擔保物權最為重要的法律屬性之一。正是基于對抵押權的優先受償權的信賴，商業銀行的信貸業務才大量得以展開。商業銀行的信貸業務，既保證了自己的商業利潤，也保證了其他市場主體有充足的資金參與到市場競爭中。

（二）沖突的由來

從司法實踐角度來講，在當下抵押執行類案件不斷上升的背景下，首封法院的優先處置權的實施，極大地阻礙了優先受償權的實現，同時也極易造成抵押物各相關當事人的“共輸”局面。本質上來講，查封所代表的是一種公法行為，其背后的邏輯是由執行法院對執行標的物進行強制性封存，以防止債務人怠于履行相關債務。并且由首封法院禁止被執行人對該標的物進行任何處分。這樣的措施，其目的是為了保證首封法院的執行能夠進行，使首封法院查封標的物的債權人的債權得到有效清償。雖然抵押物背后可能涉及多項抵押，但首封法院的首先處置權卻將這種優先處置予以截斷。此時，出現了優先受償權的債權人即商業銀行最不愿意看到的局面，商業銀行雖享有物權法上對抵押物的優先效力，但卻要等到首封法院來優先處置抵押物。這一問題在抵押執行類案件有限的情況下，問題尚不嚴重，但是一旦這類案件增多，這樣的矛盾就無法掩蓋。一方面是程序法上的首封法院的優先處置權，另一方面是實體法上的優先受償權。當不同的債權人同時對同一抵押物提出債權請求時，此時的首封法院的優先處置權和抵押權人的優先受償權的沖突就不可避免。

二、 相關法律規范和批復的演變

（一）最高法的批復及其解讀

2016年4月12日，最高人民法院給福建省高級人民法院的批復中做出最為權威的解釋。最高法關于首先查封法院與優先債權執行法院處分查封財產有關問題的批復如下：

1. 執行過程中，應當由首先查封、扣押、凍結（以下簡稱查封）法院負責處分查封財產。但已進入其他法院執行程序的債權對查封財產有順位在先的擔保物權、優先權（該債權以下簡稱優先債權），自首先查封之日起已超過60日，且首先查封法院就該查封財產尚未發布拍賣公告或者進入變賣程序的，優先債權執行法院可以要求將該查封財產移送執行。

2. 優先債權執行法院要求首先查封法院將查封財產移送執行的，應當出具商請移送執行函，并附確認優先債權的生效法律文書及案件情況說明。

首先查封法院應當在收到優先債權執行法院商請移送執行函之日起15日內出具移送執行函，將查封財產移送優先債權執行法院執行，并告知當事人。

移送執行函應當載明將查封財產移送執行及首先查封債權的相關情況等內容。

3. 財產移送執行后，優先債權執行法院在處分或繼續查封該財產時，可以持首先查封法院移送執行函辦理相關手續。

優先債權執行法院對移送的財產變價后，應當按照法律規定的清償順序分配，并將相關情況告知首先查封法院。

首先查封債權尚未經生效法律文書確認的，應當按照首先查封債權的清償順位，預留相應份額。

4. 首先查封法院與優先債權執行法院就移送查封財產發生爭議的，可以逐級報請雙方共同的上級法院指定該財產的執行法院。

共同的上級法院根據首先查封債權所處的訴訟階段、查封財產的種類及所在地、各債權數額與查封財產價值之間的關系等案件具體情況，認為由首先查封法院執行更為妥當的，也可以決定由首先查封法院繼續執行，但應當督促其在指定期限內處分查封財產。

最高院關于首先查封法院與優先債權執行法院處分查封財產有關問題的批復（以下簡稱《批復》）的基本思路為：先在總體上保證實體法上優先性，即優先受償制度的優先適用，而后再兼顧首封法院首封權的實施。

（1）通過《批復》第一條規定了首封權和優先受償權沖突后的基本原則。規定了首封法院將查封財產向優先債權執行法院移送執行的條件，從而改變了《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》中首先查封法院負責處分查封財產的規則。首封法院向優先債權執行法院移送財產處分的條件如下：一是優先債權已經生效并為法律文書所確認;二是優先債權已經進入執行階段;三是自首先查封之日起已超過60日;四是首封法院尚未實質處理查封財產，即該查封標的物尚未發布拍賣公告或者進入變賣程序。只有同時符合了以上四個條件，享有優先債權的執行法院才能要求首封法院予以移送。

（2）《批復》第二條、第三條進一步明確程序上的具體操作，來保證《批復》第一條實體性規則的實施。通過程序性規定，明確首封法院和首先受償法院的交接過程。此外《批復》第三條第三款規定了對于雖享有優先受償權但未經生效法律文書確認的首先查封債權的處理方法，即在按照清償順位的前提下預先保留對應份額。這些規定可操作性強，務實而有效。

（3）《批復》第四條的法院爭議協調程序來進一步地平衡這兩種制度。在協調程序中，主要來解決以下兩類情形的案件：一是符合移送執行條件但并未移送的情形;二是雖然在形式上符合移送條件，但案件情況特殊而不移送執行的情形。協調程序保證了第一條得以實施，同時給出例外情形的特殊處理。

（二）仍待解決的問題

雖然《批復》的出臺給司法實踐提供了權威的處置路徑，但是在實務中仍然可能遇到問題。具體情況如下：

1. 第二順位及其以后順位的優先債權執行法院是否可以取得處置權

《批復》第一條給出原則性處理的暗含條件是享有優先受償權的執行法院的債權必須優于首封法院的債權。假如此時存在第二順位的優先受償權的執行法院，如何處理就構成了很大的疑問。通常情況下，第一順位的優先受償權執行法院并不怠于行使職權，但并不能否認這一特殊情形的存在，此時第二順位優先受償權執行法院有無權申請對受封財產的處置？《批復》中并未給出相應答案。換言之，在《批復》中，第二順位的優先受償權此時并不能對抗首封法院的優先處置。第二順位的優先受償權此時地位尷尬，《批復》需要明確進一步給出相應的解答。

2. 移送查發生爭議后逐級報請共同上級法院協調解決的規定是否切實可行

在我國的司法體系中，如果是在本省或者直轄市范圍以內，解決相關爭議的，由共同上級法院即省或市高級法院予以協調，如果爭議涉及的法院分別隸屬不同省份或直轄市，此時共同的上級法院應當是最高院。在此情形下，逐級報請共同上級法院的規定，是否還能及時有效地解決相關爭議就存在疑問了。試想如果爭議法院均為基層法院，基層法院逐級報請至最高院，程序上需要耗費多少時間？爭議本身解決的一個重要問題就是效率。此外相關的執行法院能否把握程序中的進度，最高院是否有專門的部門予以協調全國法院之間涉及查封財產處置權爭議等等，都給爭議解決增加了難度。

3. 如果首封法院既怠于處置查封財產，又拒絕移交處置權，優先債權人如何實現權利救濟

《批復》規定了可以移交查封財產處置權的情形，特殊情況下，首封法院可能涉及一些相關利益而拒不配合，優先債權人的權利就有可能受到侵害。顯然，根據《批復》設計的法律框架，如果因為首封法院故意拖延移交或者不予處置，而給優先債權人的損失擴大（主要是利息損失），優先債權人缺乏救濟途徑。《批復》只給出了程序上的規定，但并不涉及權利救濟，一旦發生首封法院的遲滯處理行為，優先受償債權人幾乎無救濟途徑。這也就給《批復》的有效性提出了質疑。

三、 首封權與優先受償權到底誰更優先？

（一）首封權的法律性質

本質上講查封是一種公法行為。公法行為只能暫時限制或剝奪某一自然人或法人的某項民事權利，但是相關的財產歸屬問題還是需要由民事法律來認定。根據物權法的原則，“首封權”不是物權。查封的目的是限制債務人的相關財產的處分。如何認定首封法院的相關債權人的優先權利，學術上歷來有多種對立的觀點。具有代表性的是美國和德國等國的“優先主義”，其依據是債權人積極行使債權而避免損失擴大化，理應予以獎勵的法律思想。而其他債權人怠于行使權力則權利受損是對其應有的懲罰。

筆者認為，首封權本身的公法行為并不能否認民事實體法的權利。既然不能否認，尤其是優先受償人積極行使優先權的情況下，更不能貿然否定優先受償權。實體法是在整個法律體系中具有根本性的指導作用。對整個法律體系的運轉起到原則性的指導作用。否定實體法的權利應當審慎。優先受償權既然是物權法法定，其效力理應予以優先尊重。在無重大的情形下，不能傷害或減損這種優先權利。

（二）優先受償權的法律性質

我國《擔保法》第33條規定，抵押權設定后，當債務人不履行債務時，債權人有權依照本法規定以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償。抵押權人的優先受償權是抵押債權產生的先決條件之一。正是因為優先受償權，才讓更多的民商事主體選擇擔保物權。擔保物權賦予債權人雙重請求權，不僅是債權請求權，還包括物權請求權。這也就給擔保權雙方當事人提供了約束和相應權利。債權人獲得擔保物權，其權利屬性遠勝于一般的債權。商業銀行據此而為可靠客戶發放貸款。而債務人正是憑借擔保物權的優先受償權而獲得商業銀行信賴，進而獲得貸款。因此，我們有理由相信，抵押權的最理想形態就是擔保物權，債權人既享有債權請求權，也享有物權請求權。正是基于抵押權的重要性，世界各國擔保法律都對抵押擔保制度做了詳細規定，而對抵押權人利益的規定尤為突出。

四、 沖突下債權人（商業銀行）受損利益擴大化

（一）債權實現的風險加大

債的履行，財產的移轉，利益的交換，依賴于債當事人能否恪守諾言，誠實守信。任何一方當事人的失信行為，都會使債權人的期待利益落空，挫傷民事主體參與商品流通的積極性。商業銀行作為市場主體，作為理性經濟人的代表，為保障商事交易的安全，通常往往享有著抵押物的優先受償權。而首封法院的優先處置則使得商業銀行的債權實現難度陡然上升。雖然商業銀行作為商事主體，其行為應當有正確的商業預期，即對市場風險的判斷。但商業銀行正是為了有效減少市場風險才選擇了擔保物權，原因在于擔保物權背后的優先受償權。首封法院的優先處置或者遲滯處理，使得商業銀行的市場風險進一步加大，商業銀行的放貸意愿也將受挫。

（二）債權相關的可得利益無法實現

依我國合同法規定，可得利益指當事人一方因不履行或履行但不符合約定的合同義務行為直接導致對方喪失合同履行后可以獲得的利益，違約方應承擔的違約損害賠償責任。一般發生在生產、銷售或提供服務的合同中，它包括生產利潤損失、經營利潤損失、轉售利潤損失等。其特點：1. 未來性。違約時未實際享有，必通過實際履行方得以實現。2. 可期待性。訂立合同時能合理預見、期望通過履行獲得的利益。3. 現實性。只要合同如期履行，就會獲得。商業銀行受制于優先受償權無法實現，其本身的市場行為也相應受到制約，畢竟商業銀行是市場主體，債權利益的早一天實現，都能保證商業銀行的市場活力。但是受困于可得利益的無法實現，商業銀行不得不限制其市場行為，包括銀行基本的信貸業務。因為銀行已經很難信賴企業的各項擔保能及時收回成本，更奢談獲利了。

（三）商業銀行自身的違約風險加大

商業銀行本身也是市場主體，雖然我國商業銀行較為特殊，但這并不意味著我國商業銀行能夠獨立于違約風險之外。只要置身于市場的洪流之中，銀行必然面對各種市場風險。違約風險就是其中之一。如果不能妥善處理銀行的違約風險，不能提前將違約風險控制在一個可控范圍之內，那么我國銀行系統乃至金融系統都將面臨系統性風險。目前我國商業銀行的信用整體良好，但并不意味著可以高枕無憂，一些中小商業銀行隨時面臨著市場信用的考驗。中小商業銀行面對著相對固定的客戶群，一旦有不良信用的行為發生，必然面對著“擠兌”風險。此時商業銀行的違約風險必然加大，其危害性無法忽視。

五、 商業銀行在沖突中的具體應對

（一）事前措施：強化查封財產移送執行程序細則

賦予查封法院拍賣變賣程序時間限制，強化《批復》第一條適用。《批復》第一條規定移送首封財產的條件之一是“查封法院未就查封財產進行拍賣變賣”，但在司法實踐中，如果查封法院先將查封財產進行拍賣公告或者變賣程序，以便日后執行案件的便利，這樣可以避免將查封財產移交給優先債權執行法院，這實際上是規避適用《批復》。所以有必要對查封法院拍賣公告或者變賣程序設定時間限制，以保證《批復》及時有效地實施。具體而言可將拍賣變賣程序設定不得超過6個月的時間規定，這可保證優先債權人債權利益的實現。

同時，《關于人民法院民事執行中拍賣財產的規定》第九條第一款規定：“保留價確定后，依據本次拍賣保留價計算，拍賣所得價款在清償優先債權和強制執行費用后無剩余可能的，應當在實施拍賣前將有關情況通知申請執行人。申請執行人于收到通知后五日內申請繼續拍賣的，人民法院應當準許，但應當重新確定保留價;重新確定的保留價應當大于該優先債權及強制執行費用的總額。”這種情形下，如果是普通債權的申請執行人，且該申請執行人不同意拍賣，那么優先受償權的債權人將面臨蓄意而漫長的拖延，優先受償的擔保物權被普通債權人惡意利用而延遲擔保物權實現。

（二）事中措施：以首封法院查封法官為發函對象，并附以時間限制

《批復》中規定的商請移送執行函發函對象不明確，導致整個移送程序進程緩慢，進而影響優先債權人債權利益的實現。此時應以首封法院執行部門的具體查封法官作為移送執行函對象，原因在于具體查封法官對查封財產案件最為了解，同時對首封法院涉及查封財產的案件也熟悉、了解，將其明確為發函對象，有利于首封法院和優先債權人申請執行法院移送程序的展開，大大提高移送查封財產效率，保護優先債權人的利益。同時，基于我國目前法院法官實際工作狀況以及可能會涉及的非正常情況，應當適當放寬回復時間。此處放寬原因在于移送程序在法院系統內部轉接，可控性較強，能保證移送的及時完成，但如果移送商情的時間過短，反倒給各法院的移送增加不必要的時間約束。此處可將受到商請移送執行函回復時間由15日內改為30日內，即首封法院查封法官應在30日內出具移送執行函，這就為商業銀行的權利行使爭取到更為合理充分的時間。

（三）事后措施：督促建立專門移送查封財產系統

最高人民法院應設立有關協調查封財產移送程序機構，以協調各省之間報請的有關查封財產移送程序的爭議。同時，地方高級人民法院應制定本省、直轄市內的移送細則，以處理本省首封法院與首先債權執行法院之間關于查封財產執行的爭引，提高查封財產移送效率，確保優先債權人利益的及時實現。法院系統內部的移送系統和出臺細則，相對而言，實施成本小，但卻能極大地提高效率，從而為爭議解決降低時間成本，保證了優先受償權人即商業銀行的債權權益的盡早實現。

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