“一帶一路”投資爭端解決機制研究

張弘弢 黃一鳴 焦澤睿

摘 要：隨著“一帶一路”項目的推進和建設，中國企業不斷“走出去”，在投資合作過程中勢必面臨法律適用等問題。亟需建立長效的爭端解決機制。本文從“一帶一路”發展的現狀出發，借鑒國際相關的解決機制和國際協定，分析我國企業的投資問題。以及對“一帶一路”爭端解決機制建設的展望。

關鍵詞：“一帶一路”;WTO爭端解決機制;可持續性發展;投資爭端

中圖分類號：D996.4文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2019）02-0030-04

一、“一帶一路”發展速度與相關爭端解決機制建設速度相去甚遠

隨著“一帶一路”倡議的深化和發展，中國的企業和投資者以共商、共建、共享理念加速“走出去”步伐，在堅持法治社會的理念上促進互利共贏，將對外貿易變成了文化思想傳播、創投機遇融合的良好契機。這是全球經濟實現共融共生的重要機遇，更是“一帶一路”倡議的精髓之一。

然而，隨著我國投資建設速度的加快，有關企業與政府的投資項目的進行勢必會和沿線國家的相關法律和政策產生摩擦和沖突。更要注意到一帶一路沿線大部分國家是經濟發展較為落后的發展中國家，這些國家往往在對外貿易和投資合作方面缺乏相關的法律政策和保護措施，這給包括我國在內的外國投資企業帶來了巨大的潛在經濟風險和不確定因素。

產生爭議時，雙方都可能會由于不熟悉當地法庭規則和法律，產生對當地法官公正性以及地方政府對法院影響等情況的憂慮。即使一方獲得較為有利的判決，執行上的失敗也可能導致整個判決喪失意義，從而喪失法律的公信力。但這會涉及到不同司法管轄區的判決的法律效力與執行規則不盡相同這一問題，而且此類訴訟通常是在公開法庭進行的，媒體和公眾也可以實時獲得有關判決的相關信息。因此，爭議的潛在不良影響和敏感信息披露可能成為“一帶一路”各方，特別是國有企業和政府的最大關注點之一。

如果想減少目前對投資活動和項目的爭端影響，就需要我們盡早制定相應的計劃方案。20世紀以來，世界范圍內所出現的區域性的經濟貿易合作組織，希望結合域內各國的特殊國情，以促進區域內的不同國家間貿易投資和互利共贏為出發點，共同制定能夠被區域內國家普遍適用采納的解決方案和機制。因此，我們認為盡管法院相對來說訴訟費用較為低廉，仲裁似乎需要更多花費，比如時間上的、精力上的，然而國際仲裁仍然不失為一個更有吸引力的替代方案。這是因為仲裁過程中很少會涉及當地法院，因此仲裁裁決也相對更少的夾雜如政治影響力等其他影響公正性的勢力，從而可以更好的保持中立。不同國家共同組成一個仲裁機構，締約各方自主選擇任命一個中立的仲裁員小組（可能是相關領域的專家）并在各方大多數比率同意的場所舉行仲裁。仲裁過程便會更有效率，更具有公信力，同時仲裁裁決通常為“一裁終局”的，加之《承認及執行外國仲裁裁決公約》的存在，裁決在大部分國家都可以獲得執行。

對于經濟貿易合作的嘗試，歷史上成功者有之，半路夭折的也有很多。為了促使各國經濟繁榮和諧發展，從1995年到1998年投資發展組織做出了一系列關于締結多邊貿易條約的嘗試。《多邊投資協定》（Multilateral Agreement on Investment 簡稱MAI）草案是這次努力的成果，它是經濟合作與發展組織起草的一個全面的用來規范投資待遇、投資保護和投資爭議解決等有關國際投資重要法律問題的具有較強綜合性的條約草案。雖然MAI最終因各成員國對有關投資的重要原則性問題未能達成一致而破產，但這次以開放市場為目的、大力推進投資自由化進程的嘗試是意義重大的。

在國際貿易中，依法治理是國際社會大力倡導的一大原則，如果要使"一帶一路"倡議構想能夠順利進行，必須建構起一套有效且具有執行力的制度體系，并能在各國各地區得到有效平穩的執行，而在這個問題下，如何建構與其相匹配的投資爭端仲裁解決機制，合理地、具有公信力地處理區域內產生的跨國投資爭端，一定是是重中之重的問題。

二、“一帶一路”投資爭端解決機制建設的重要一環：可持續發展

可持續發展概念是在20世紀80年代末在環境法領域出現的，定義是“既要滿足當代人需要的同時也要不危及后代人滿足其需要的能力的發展”。這個概念不僅僅運用在正常的經濟活動之中，而且為生產的長時間持續發展確定了方向。這種發展包含的三個相互交叉的因素即社會和人權發展、經濟發展、以及環境保護已經得到了世界大部分貿易國家的認可。因此，可持續發展原則與各國的相關投資法律、政策以及國際投資條約之間有不可分割的聯系。

在1992年的巴西里約熱內盧舉辦的聯合國環境發展大會上，可持續發展概念首次被提及，并指出其中的關鍵要素之一正是投資。這個會議通過的《21世紀議程》著重強調了可持續發展對投資帶來的某些挑戰，并且指出：“為了能讓發展中國家能夠以可持續性的方式來取得必要的經濟增長，以改善其人民的福利和滿足他們的基本需求而不致于破壞或損耗經濟發展所依靠的資源，合理投資是非常有必要的”。目前，社會的經濟快速發展，為東道國建立良好的投資環境，滿足資本輸出和輸入的雙向需求，促進東道國投資發展，減少投資爭端，都需要可持續發展觀念的參與。越來越多的國家認識到可持續發展貿易的重要性，更多的國家希望加入到可持續發展投資規則制定的過程當中，在這之中海外投資對可持續發展投資的重要性可見一斑，而私人投資更是重中之重，在發展中國家的企業力求加入其中，從而增加自身的企業投資國際化。事實上融入可持續發展理念促進了投資安全性并且增添了爭端解決的可能性。由于國際投資和可持續發展的契合度很高從將可持續發展理念和投資政策結合的角度來制定國際爭端解決措施是非常值得研究的。此外，ISDS制度對國家管理政策和國際上的法律利益造成威脅，更需要以可持續發展原則作為前提來改良國際爭端投資解決的措施。

中國作為發展中的投資大國，又是可持續發展觀的貫徹、倡導者，應當積極開展“可持續發展友好型”雙邊投資條約實踐，在今后的投資發展中將可持續發展理念融入更多領域，比如，社會責任，投資協定等，盡可能作為投資政策的一般原則。此外也應規制政府有關部門的海外投資行為，對個人或私有企業海外投資進行宣傳引導，并建立有關監管機制，切實有效的讓可持續發展理念融入到每一分投資的資本中。

此外，也應順應國際投資發展環境的大趨勢，在本國領域內建立專門的可持續發展投資管理部門，負責國內企業的海外投資的相關指導，以免其因為不知情而違反該國規定或兩國協議;并對其投資具體情況進行備案，定時跟進國內國外兩面企業的發展狀態，對于發展狀況存在的風險給予及時的警示和幫助，對于已不適宜發展的海內外企業進行整改、合并或者清理，保證我國與他國的投資市場環境良好，樹立一個作為“一帶一路”引導者應有的正面形象，鼓舞我國投資者的信心和勇氣。

三、“一帶一路”投資爭端解決機制的建設需要基礎制度建設的輔助

（一）簽訂雙邊或多邊投資保護協定，實現“一帶一路”沿線國家的法制協作

如果想減少各國之間的貿易爭端和壁壘，必須加強沿線各國對共同貿易協定和仲裁的認同度。對此簽訂貿易協定是十分必要的，這是實現投資貿易便利化的必經之路，由此打破各國法律上和文化上的障礙，給投資者提供一個良好的投資環境就起到了至關重要的作用。目前，中國已經和俄羅斯、哈薩克斯坦、塔吉克斯坦、科威特、卡塔爾等國簽訂了與“一帶一路”建設有關的合作協議。已與巴基斯坦、新加坡、東盟等國簽署了12個自貿協定。我們應當合理利用這些協定促進企業開展貿易實踐，從實踐中對協議不斷進行完善和鞏固。同時加強合作、積累經驗、明確雙方權利義務，盡量避免法律風險。

（二）建立并完善海外投資貿易咨詢、指導、服務機構及相關制度

首先要嘗試建立相關專門機構，能夠為“一帶一路”投資貿易提供專門對口服務，比如咨詢指導、規劃服務以及監督職能;其次要使我們的貿易數據化，建立數據庫，利用大數據功能進行分析，同步覆蓋信息提供和技術支持;此外，政府相關部門應該充分發揮其監督指導職能，組織相關部門和人員組建專業團隊積極參與“一帶一路”建設，做好調研工作，同時對企業進行有效培訓普及相關政策和法律知識，合理合法開展貿易活動。還應該對企業進行有針對性的海外投資風險管理培訓。制定相關的法律風險防范措施為企業提供政策上和實務上的幫助。

（三）優化海外投資保險制度

建立完善的海外投資保險制度對企業對外貿易至關重要，然而險種的不足給我國企業帶來巨大風險，更無法保障“一帶一路”的貿易需求，這就導致很多企業因為在貿易中得不到有效保障從而不敢參與其中。我們應該鼓勵并刺激相關銀行和保險機構推出創新型保險產品，擴大業務范圍，滿足我國企業的保險需求。以政府國家的財政或政治力量保護大多數企業的利益，降低法律風險。同時也要加強對經濟風險的把控，時刻注意經濟發展狀況和市場安全狀態，避免劇烈地市場動蕩引發國家公信力的危機。企業可以及時與中國相關部門進行有效溝通，成立相應的協會，抱團進行投資，積極公關以求獲取投資國政府的相關支持。

四、完善一帶一路“特色”的投資爭端解決機制

分析如今眾多的案例，我們發現在如今的國際商事貿易等活動中，各國法律（包括中國法律）都不約而同的規定投資合同糾紛（尤其工程建設投資）應在項目所在地法院提起訴訟，由于語言和法律體系國內外不一致，案件一審、二審耗時長久，國際建設項目被迫停工、大量貨物積壓無法流轉，經濟損失不斷擴大。而選擇熟悉國內企業情況的仲裁機構來進行調解，結案時間短、效率高，成為涉外商事糾紛調解的重要解決途徑。但是這種方法也存在一個問題，就是各國爭端仲裁機制不盡相同，如果簡單的統一各國的制度顯然不可行，那么像我們的社會制度一樣，走出一條屬于“一帶一路”倡議的“特色”爭端解決體制之路，就有了實際意義。

（一）建立長效廣泛的仲裁機制

我國已經在“一帶一路”投資建設過程中初步提出了一系列解決投資爭端問題的解決方案和措施，比如在2016年底成立的“一帶一路”（中國）仲裁委員會和目前國內的仲裁法來看雖然它為我們的對外仲裁體系起到了規范和促進作用，但是目前施行的《仲裁法》，對解決無涉外因素的純內地民商事糾紛，非常得力。但對于國際上通用的商事國際仲裁實務而言，存在短板和瓶頸。除開過于苛刻的仲裁員選聘制度、過于嚴格的仲裁協議有效性認定、過于死板的仲裁機構性質規定等學者們已經探討過多次的弊端之外，更為重要的是，《仲裁法》并未體現“仲裁契約性”這一根本屬性，對于當事人的自由選擇作出了較大的限制，影響了仲裁效能的最大程度上的發揮。至于仲裁委員會，其繁復的仲裁程序和冗長的仲裁時間使得其位置極為尷尬，同時作為中國對于“一帶一路”的仲裁制度設計的試點，無論成員還是內容都沒有照顧到所有的參與國家，巨大的文化法律差異使當前的仲裁委員會作出的仲裁難以讓人信服，著重貿易糾紛也讓投資糾紛解決無門。所以今后研究修訂仲裁法律時，建議在維持現有國內仲裁法的基礎上，將聯合國《國際商事仲裁示范法》所代表的先進仲裁理念，融入到修訂后的《仲裁法》之中;同時，針對國際商事仲裁部分，另行獨立法律，將聯合國《國際商事仲裁示范法》轉化為國內法，以保持中國國際仲裁與世界國際仲裁方向的一致性和通用性。我們還需要相關的仲裁協議的協助以及更多的仲裁組織和委員會。這需要我們國家政府的保護并且和各國政府達成一致，共同承認仲裁裁決和協議的效力。當然文化上的隔閡仍然是一個必須解決的問題，但這也不是一蹴而就的事情，需要一代甚至幾代政府和學者們的共同努力，開發研究出各國都能接受的規范或者體系。

（二）中國在“一帶一路”倡議中應是投資者-國家仲裁機制的維護者和建設者

前文提到，在“一帶一路”沿線國的各類投資風險，需要投資者-國家仲裁機制的保障。最近有學者借鑒標準普爾、穆迪等主權信用評級機構的做法，提出根據對東道國的法治水平評級來決定是否需要適用投資者-國家仲裁條款來解決投資爭端。如果根據獨立機構的國際評級，東道國國內法院不可能尊重法治的時候，則投資者有權訴諸投資者—國家仲裁條款。

實踐中，也有國家采取這種做法，其中最為典型的是澳大利亞，但是實際上效果欠佳。例如，在2015年6月17日簽訂的中澳FTA中照樣規定了投資者-國家仲裁機制，其包含迄今中國簽訂的最為詳細的投資者-國家仲裁條款。這些條款包括定義條款、各方對仲裁的同意、仲裁庭的組成、各方同意仲裁的條件和限制、準據法、提交仲裁請求、仲裁的進行、仲裁程序的透明度、磋商、附件的解釋、專家報告、合并審理、裁決、上訴審查及作為附件的行為守則，其突出的亮點是引入了仲裁員名冊制度和上訴審查機制，體現了投資者-國家仲裁機制發展的最新成果，被稱為“完善的爭端解決程序”“法典化的爭端解決程序”。然而，在澳大利亞與韓國、美國、日本等國分別簽訂的《澳大利亞-美國FTA））《澳大利亞-韓國FTA》《澳大利亞-日本經濟伙伴關系協定》中并未規定投資者一國家仲裁條款，只是規定締約方在未來評審協定時要考慮是否有引入投資者一國家仲裁條款的必要性。換言之，這些協定中沒有規定投資者-國家仲裁，但也沒有排除未來根據現實情況引入仲裁機制的可能性。實際上，澳大利亞采取的是區別政策，或者說是“雙重標準”，根據其所認定的簽約對方國家的法治情況，來決定是否包含投資者-國家仲裁條款。