反恐預防性羈押立法完善對策研究

摘 要：反恐是一個世界性的難題，防范為主，懲防結合是世界各國的共識，由此，預防性羈押變得愈發重要。我國預防性羈押體現在逮捕條件和《反恐法》安置教育中，成文法的規定過于抽象，立法上應進一步確立系統化的羈押制度，完善預防性羈押的監督制度，細化安置教育的具體規定。

關鍵詞：預防性羈押;逮捕;安置教育;立法

中圖分類號：D997.9文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2019）02-0050-03

作者簡介：陳彥羽（1980-），女，漢族，湖北武漢人，中南財經政法大學，博士在讀，湖北警官學院，講師，研究方向：國際法，刑法。

反恐羈押措施繞不開預防性羈押的研究。預防性羈押有廣義與狹義之分。廣義的預防性羈押等同未決羈押、審前羈押，是指未經法院依法判決，對嫌疑人、被告人剝奪人身自由的措施。狹義的預防性羈押主要指，“出于保護他人和作為社會整體的目的而對被告進行的審前羈押”①。可見，審前羈押分為兩種：一種是一般意義上的，即為了確保訴訟程序順利進行而實施的羈押;另一種是特殊意義上的，即為了預防和控制犯罪嫌疑人的高度人身危險性和社會危害性而實施的羈押。本節在此討論狹義上的預防性羈押，即特殊意義上的審前羈押。

一、我國反恐預防性羈押立法現狀

我國并不存在單獨的羈押制度，羈押只是拘留和逮捕的必然后果。反恐預防性羈押相關法律規定涵蓋在我國《刑事訴訟法》和《反恐法》及相關司法解釋中。

（一）預防性羈押的一般規定

1.適用條件

我國《刑事訴訟法》規定逮捕的條件有七種，其中：可能實施新的犯罪的;有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現實危險的;對有證據表明有犯罪事實，可能判處十年有期徒刑以上刑罰的，或者有證據證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰，曾經故意犯罪或者身份不明的，可以看做是預防性羈押的適用條件。

2.適用程序

逮捕由人民檢察院批準或人民法院決定，公安機關執行。人民檢察院作出是否批準逮捕的決定應在收到公安機關提請批準逮捕書后的七日以內作出。公安機關對人民檢察院的決定有異議的，可以要求復議，復議期間必須釋放被拘留的人，對復議結果不服的，可以請求上一級人民檢察院進行復核。公安機關執行逮捕后，應立即將被逮捕人送往看守所羈押，除無法通知外必須在24小時內通知被逮捕人的家屬。逮捕后24小時內必須訊問犯罪嫌疑人，如發現有不當逮捕的，必須立即釋放。人民法院在審判案件期間，根據情況，可以決定逮捕。人民法院決定逮捕的，人民檢察院建議釋放或者變更強制措施的，人民法院應在收到建議書10日內將處理情況通知人民檢察院。《刑事訴訟法》沒有具體規定逮捕的羈押期限，一般包括案件的偵查階段和審查起訴階段，審判階段會根據定罪量刑的預判做適當調整。

3.預防性羈押的權利保障與救濟

（1）權利保障。犯罪嫌疑人自被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日起，有權委托辯護人，符合條件的，還可以獲得法律援助。辯護律師可以為犯罪嫌疑人提供法律幫助，代理申訴、控告，申請變更強制措施，向偵查機關了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關情況，提出意見。自審查起訴階段之日起，辯護律師可以查閱、摘抄、復制本案的案卷材料、調查取證。其他辯護人經人民檢察院、人民法院許可，也可以實施除調查取證外的上述權利。辯護人要求會見的，看守所應當在48小時內安排，會見犯罪嫌疑人、被告人不被監聽。危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪案件，辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人，須經偵查機關許可。

（2）權利救濟。為防止錯誤逮捕，法律提供了三種權利救濟方式：1.由被羈押者提出。《刑事訴訟法》第95條規定，犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬或者辯護人有權申請或解除變更強制措施;2.由司法機關提出?！缎淌略V訟法》第94條規定，人民法院、人民檢察院和公安機關如果發現對犯罪嫌疑人、被告人采取強制措施不當的，應及時撤銷、變更或解除;3.由法律監督機關人民檢察院進行?！缎淌略V訟法》第93條規定，犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍應對羈押必要性進行審查。對不需要繼續羈押的，應當建議予以釋放或者變更強制措施。有關機關應在10日內將處理結果通知人民檢察院。犯罪嫌疑人、被告人被錯誤羈押后，有權依照《國家賠償法》獲得賠償。

（二）預防性羈押的反恐特別規定

《反恐法》第30條規定了安置教育，是指對恐怖活動罪犯和極端主義罪犯在刑滿釋放前，由監獄、看守所對其進行社會危險性評估，經中級人民法院裁決刑滿釋放后繼續接受監禁的一種刑后預防性措施。

安置教育作為一種保安處分措施，可看作實質的預防性羈押，德國也有類似規定，如德國刑法第66條及以下規定的“收容于保安監禁”（簡稱保安監禁），就被認為是實質的預防性羈押。從被羈押者的角度看，預防性羈押與自由刑帶來的后果無異，但學界通常認為二者性質截然不同。預防性羈押是針對未然的犯罪，具有預防的性質;刑罰是針對已然的犯罪，具有懲罰的性質?？植阑顒幼锓负蜆O端主義罪犯在刑滿釋放之前，如果仍具有一定的社會危害性，刑滿后繼續進行羈押，這種羈押并非刑罰的延續而是出于防衛社會的目的。因此，安置教育實質上是預防性羈押。

根據《反恐法》的規定，安置教育針對的對象是被判處徒刑以上的恐怖活動罪犯和極端主義罪犯，安置教育的決定主體是罪犯服刑地的中級人民法院。罪犯刑滿釋放前的社會危害性評估機構是監獄、看守所，實施安置教育過程中的評估機構是安置教育的執行機構即省級人民政府。人民檢察院監督安置教育的決定和執行工作。對于安置教育決定不服的，被安置教育人員可以向上一級人民法院申請復議。在安置教育過程中，被安置教育人員也有權申請解除安置教育。

二、我國反恐預防性羈押立法評價

《刑事訴訟法》規定的程序上預防性羈押，《反恐法》規定的實質上預防性羈押為反恐羈押提供了充分的法律依據，相比過去有預防性羈押之實而無預防性羈押之名可謂一大進步。但是，相關立法規定仍顯粗糙，存在以下問題。

（一）羈押制度缺乏法律明文規定

我國成文法并沒有規定羈押制度，羈押只是拘留和逮捕的法律后果，這與世界上多數國家的做法并不相同。如，《德國刑事訴訟法典》第九章規定了“羈押和暫時逮捕”②;英國《1984年警察與刑事證據法》第4部分和《行為手冊C》詳細規定了羈押制度及執行細則③;美國《1984年聯邦保釋改革法》明確規定了預防性羈押制度④;加拿大《刑法典》更是在9.11后創制了應對恐怖主義襲擊的預防性逮捕。⑤相比上述國家，我國立法并沒有羈押制度的系統規定。

（二）一般羈押與預防性羈押界限不明

法治國對羈押的通常理解是：“保障正當的訴訟程序順利進行，維護司法公正與效率”⑥。羈押主要針對“行為人引起的障礙”，如防止行為人逃跑、自殺、妨礙證據等，保證行為人到庭。審前羈押不具有實體性和懲罰性，相反，預防性羈押著眼于行為未來的危險性，其目的并非排除訴訟程序中的障礙而是為了保障其他人和社會的安全。預防性羈押的前提是對行為人未來犯罪危險性的預測，部分學者認為，危險性預測難以把握。⑦預防性羈押難免有違無罪推定之虞。立法上宜將一般羈押與預防性羈押區別開來，適用不同的程序將預防性羈押的“惡”降到最低。

（三）預防性羈押程序設計粗放

預防性羈押程序設計粗放體現在多個方面：首先，羈押的決定屬于行政性自我審批而非司法令狀制。我國逮捕由檢察機關決定，檢察機關雖然是法律監督機關，但同時兼具偵查和公訴的職能，實踐中公安機關和檢察機關的工作方式更多地體現在相互配合上，因此檢察機關的決定可以看作是內部審批。其次，羈押的前提條件不明。預防性羈押的前提條件是“犯罪嫌疑人的行為未來危險性”，我國法律確定為“再犯的可能性”;“重大犯罪的現實危險性”;“嚴重的人身危險性”，但是法律并未規定如何認定上述條件，即使是安置教育中“社會危險性評估”，《反恐法》也只是規定“根據其犯罪性質、情節和社會危害程度，服刑期間的表現，釋放后對所居住社區的影響等進行社會危險性評估”，看似具體但仍屬于原則性規定。立法上前提條件不明，實踐中很難避免預防性羈押的濫用。最后，羈押的時間規定不細。時間是程序法的要素，不具備時間要素的程序也就不成其為具有真正規制意義的訴訟程序。⑧我國法律沒有明確規定逮捕后的羈押時間，犯罪嫌疑人通常會被羈押至案件審理結束。安置教育中“安置教育機構應當每年對被安置教育人員進行評估”這一規定并未說明“安置教育到底多長時間”;“重復安置教育的次數”等，實踐中會導致長期羈押，時間規定名存實亡。

三、我國反恐預防性羈押的立法完善

美國大法官威廉·道格拉斯曾說：“正是程序決定了法治與恣意的人治之間的基本區別?！笨茖W合理的程序設計將會最大限度地發揮預防性羈押防衛社會的功能而降低其危害。2012年《刑事訴訟法》細化逮捕的條件，《反恐法》中安置教育的司法審查都表明我國立法機關的進步，但不可否認，仍有完善的空間。

（一）確立系統化的羈押制度

我國憲法規定“禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由”。在我國，羈押的手段并非只有拘留和逮捕，實踐中，對賣淫嫖娼人員的收容教育制度，對吸毒人員的強制戒毒制度，對未達到刑事責任年齡的收容教養制度，對精神病人的強制醫療制度等等，這些行政性的手段同樣會導致自由權的減損。《公民權利和政治權利國際公約》第9條對羈押提出了原則性規定，即羈押必須滿足：1.羈押必須依正當的理由;2.羈押必須經法定的程序;3.羈押必須受時間限制，不得無限羈押;4.被羈押者有權提出質疑;5.遭受非法羈押可以獲得賠償。預防性羈押的正當理由是行為未來的危險性，其羈押條件應與一般羈押有所不同，這些都應當體現在統一的羈押制度中。因此，建議我國立法明確規定羈押制度，可以參考上述五大前提條件，將不同類型的羈押區分開來，一方面羈押制度更為明確，另一方面保障被羈押者的權利。

（二）完善預防性羈押的監督制度

《反恐法》中對安置教育的審查是一種司法令狀制的嘗試，對是否符合安置教育的條件不是由刑罰執行機關內部認定，而是由人民法院進行決定，對安置教育的決定和執行由人民檢察院進行監督。新修改的《刑事訴訟法》增加逮捕必要性審查，即犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍應該對羈押的必要性進行審查。這一條文意在解決實踐中長期存在的超期羈押，濫用羈押等問題，體現了立法進步。但無論是逮捕的批準，還是羈押必要性審查都由檢察機關作出，這一規定仍然沒有脫離行政性自我審批的窠臼。當然，我國司法系統有其自身特色，對羈押的監督不能完全照搬西方的司法令狀制，逮捕必要性審查反映出立法機關對羈押的重視和探索，只是行政性自我審批的審查在實踐中效果如何還有待進一步驗證。在未來立法發展過程中，建議適時將逮捕的批準權交由人民法院，由檢察機關對人民法院的決定進行監督，依照安置教育的模式不失為一種新的嘗試。

（三）細化安置教育的具體規定

打擊恐怖主義和去極端化是世界性的難題，無論是英國的早期干預政策、法國的“去極端化中心”，還是美國的社區矯正都是在本國基礎上的不斷嘗試，中國安置教育同樣是反恐中新的嘗試，其必要性不言而喻。我國《反恐法》對安置教育的規定可謂慎之又慎，例如進行社會危險性評估，中級人民法院決定，省級人民政府組織實施，檢察機關進行監督等等。這些規定反應立法對安置教育的謹慎，但仔細研究會發現這些規定過于原則，在實踐中可能會違背立法機關慎用的初衷。因此，立法應進一步細化，確保安置教育的執行過程始終在法治軌道運行。目前，需要細化的規定有：適用安置教育的具體罪名;適用安置教育的罪責幅度;社會危險性評估的執行機關、評估方法、評估因素、評估標準等;安置教育的具體執行;安置教育的最長期限;反復安置教育的次數;被安置人員申請解除的機關;對申請解除決定不服是否能夠復議等等。

[ 注 釋 ]

①[美]韋恩·R.拉費弗，等.刑事訴訟法[M].卞建林，沙麗金，等譯.北京：中國政法大學出版社，2004：719.

②宋玉琨，譯注.德國刑事訴訟法典[M].北京：知識產權出版社，2013.98.

③See Police and Criminal Evidence Act 1984;Police and Criminal Evidence Act 1984 Code C.

④See Federal Bail Reform Act of，1984.

⑤宋英輝，孫長永，樸宗根，等.外國刑事訴訟法[M].北京：北京大學出版社，2011：139.

⑥陳衛東，隋光偉.現代羈押制度的特征：目的、功能及實施要件[J].中國司法，2004（9）：59.

⑦See Joshua Dressler & Alan C.Michaels，Understanding Criminal Procedure：Investigation，4th ed，2006：107-108.

⑧王敏遠.2012年刑事訴訟法修改后的司法解釋研究[J].國家檢察官學院學報，2015（1）：153.

[ 參 考 文 獻 ]

[1]趙秉志，等編譯.外國最新反恐法選編[M].北京：中國法制出版社，2008.

[2][美]博拉朵莉.恐怖時代的哲學[M].王志宏，譯.北京：華夏出版社，2005.

[3]陳光中.刑事訴訟法（第五版）[M].北京：北京大學出版社，高等教育出版社，2013.