淺談國際私法中的意思自治原則

陳曦

摘 要：國際私法中的意思自治原則發源于16世紀法國人杜摩蘭。隨著人權意識愈發受到重視與保護，意思自治原則在我國私法體系中有著舉足輕重的作用，《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》（下文簡稱《法律適用法》）的正式出臺，意思自治原則的適用范圍被進一步的擴大，更體現了其核心地位。本文從國際私法中意思自治原則的發展以及其在中國國際私法中的適用范圍與限制分析仍需完善的地方。

關鍵詞：意思自治原則;法律適用法;適用范圍

中圖分類號：D997文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2019）02-0106-02

意思自治原則自提出到被各國廣泛運用在立法與司法實踐中已經有400余年。這段時間內，意思自治原則在國際私法中的地位伴隨著各國司法實踐的不斷深入以及涉外民事法律關系大量涌現不斷提高，并在各國的立法中得到不同程度的確認。中國于2010年出臺的《法律適用法》不僅結束了中國一直以來沒有國際私法（單行法）的歷史，更擴大了意思自治原則適用的范圍，確定了其核心原則的地位，同時做出了一些限制，但總體上意思自治原則在國際私法領域中適用的范圍將不斷擴大，在法律體系中的地位也會不斷提高。

一、國際私法中意思自治原則的發展

16世紀法國人杜摩蘭提出在契約關系中使用當事人自主選擇的主張，并且即使當事人的契約中并未作出明示的選擇，法院也應推定當事人意欲用什么習慣于契約的實質要件[1]。比如在夫妻財產問題上，杜摩蘭認為應當適用夫妻結婚時共同住所地法，“因為夫妻財產制應被視為默示合同，那么夫妻雙方已將該合同置于其婚姻住所地法的支配之下。”當時的歐洲，自然經濟占據主導地位，人們之間的商業貿易很少，因此意思自治原則并未得到應有的重視。直到19世紀，歐洲資本主義經濟快速發展，商品經濟繁榮，才給予了意思自治原則扎根的經濟土壤。直到今天，伴隨著全球化進程的愈演愈烈與交通運輸技術的日新月異，涌現出了大量的涉外民事法律關系，與之而來的則是參雜著國際性因素的矛盾與沖突，意思自治原則無疑是解決與避免此類沖突的最好途徑，當事人之間通過雙方的合意選擇適用的法律，不僅尊重意志，符合利益需求，又迎合了私法的價值取向，還有利于簡化法院地國識別的程序，節省因法律沖突而導致的司法資源浪費，因此意思自治原則不斷地被應用在各國的立法及司法實踐中。

二、《法律適用法》中意思自治原則的體現

中國2010年出臺的《法律適用法》被系統合理地劃分為了多個領域，除了在繼承領域關于遺囑效力的確定只要依照單方當事人意思表示以外，在其它各個領域中都具有秉承意思自治原則的條款，意思自治原則在《法律適用法》中的地位以及重要性可見一斑。

（一）一般規定

《法律適用法》在一般規定的第三條指出，當事人依照法律規定可以明示選擇涉外民事關系適用的法律，明確賦予涉外民事關系的當事人依照自己意志選擇適用法律的權利，體現了中國對于當事人意志的尊重與保護，對私益盡量減少國家不必要的干涉，以滿足當事人的意愿，迎合了私法的價值取向，不僅是立法實踐中極大的進步，也表現了中國崇尚民主自由，堅定依法治國的決心與立場。

（二）民事主體領域

依據《法律適用法》第十六條第二款的規定，“當事人可以協議選擇委托代理使用的法律。”這便是典型的當事人對系屬的自主選擇，除此之外，第十八條對信托適用的法律關系做出了同樣的規定。

（三）婚姻家庭領域

第二十四條對于夫妻財產關系以及第二十六條關于協議離婚的規定，都允許當事人通過協議進行自主選擇，“協議離婚，當事人可以協議選擇一方當事人經常居所地法律或者國籍國法律”。法律對離婚訴訟適用的系屬做出了詳盡的規定，而關于訴訟離婚，“訴訟離婚，適用法院地法律。”，其實，當事人既然已經達成協議離婚合意，那么是否允許意思自治，其作用也是甚微的，倒是離婚訴訟，需要進一步地完善[2]。除中國之外，還有許多國家對于夫妻間財產關系適用意思自治原則，如日本、英國等。

（四）物權領域

物權領域中，因為不動產物權無法移動的特性，所以大多數國家依照最密切聯系原則規定適用不動產所在地法律，故意思自治原則主要適用動產物權，《法律適用法》第三十七條規定，“當事人可以協議選擇動產物權適用的法律。”立陶宛等國家也對動產物權糾紛中的意思自治原則做出了規定。

（五）債權領域

債權領域是意思自治原則所涉及與適用最廣的區域，債權產生的原因可分為意定與法定，而合同不論是否涉外，都可以體現出當事人的意思自治，合同法也明確規定了當事人有自由訂立合同的權利而不受他人干涉，這表明當事人不僅有是否訂立合同的權利，并且可以自由選擇訂立合同的對象、內容以及時間與地點，而在《法律適用法》中，則表現在當事人有選擇合同所適用的法律的權利，如第四十一條的規定，“當事人可以協議選擇合同適用的法律”。

在依法律規定產生的債權中，區分為不當得利之債、無因管理之債及侵權之債，對于前兩者，《法律適用法》第四十七條規定，“不當得利、無因管理，適用當事人協議選擇適用的法律。”但對于侵權之債，則應當分為一般侵權之債與特殊侵權之債認定。對于一般侵權之債，《法律適用法》第四十四條規定，“侵權行為發生后，當事人協議選擇適用法律的，按照其協議。”依照意大利法學家巴特魯斯的場所支配行為規則，對于侵權行為往往適用侵權行為地法律，這同樣也是行為與行為地之間的內在聯系所決定的。但是侵權行為地還可以細分為侵權行為發生地、侵權結果發生地等，連結點的不同所適用的法律也不一樣，同樣可能產生法律沖突。中國允許當事人通過意思自治決定適用的法律，可以鼓勵當事人權衡得失后協商爭議，明確適用法律，避免法律沖突，提高了訴訟解決的效率。對特殊侵權之債，如《法律適用法》第四十五條規定的，“被侵權人選擇適用侵權人主營業地法律、損害發生地法律的，或者侵權人在被侵權人經常居所地沒有從事相關經營活動的，適用侵權人主營業地法律或者損害發生地法律。”此條不以傳統意思自治原則中雙方當事人達成合意作為要件，給予了被侵權人單方選擇適用法的權利，目的就是保護被侵權人的利益，使其可以選擇相對更能賠償自身損失的法律，在一定程度上體現了《法律適用法》對弱勢群體的保護。

（六）知識產權領域

《法律適用法》第四十九條規定，“當事人可以協議選擇知識產權轉讓和許可適用適用的法律”。知識產權不同于所有權，其并不是在人類的歷史進程中隨著權利意識的覺醒而自然衍生出的權利，而是國家基于公共政策的需要而賦予知識產權人的一種權利，所以各個國家對知識產權方面的法律規定存在著很多區別。如大陸法系將作品視為作者人格的延伸與精神的體現，注重保護著作人身權，而在高度重視著作人身權的德國，甚至不允許著作財產權的轉讓，因此在德國對著作財產權只能“許可”而不得“轉讓”[3]。因此，將意思自治原則延伸進知識產權領域，有利于當事人更好地行使屬于自己的專有權利，并且體現意思自治原則適用領域的擴展。

三、《法律適用法》對意思自治原則的限制

權利的行使必然伴隨著限制，個人無節制的權利將會侵犯他人的權益以及社會整體的公共利益，正如契約自由是有限制的，如果將自由凌駕于他人的意志之上，這樣的自由是有名無實[4]。因此中國立法者在擴大意思自治原則適用范圍的同時，也施加了諸多的限制，以保證整體利益的平衡。

（一）范圍與方式的限制《法律適用法》一般規定的第三條，允許當事人在法律允許的范圍內以明示的方式選擇適用法，其不僅是賦予了當事人意思自治的權利，同時為了防止意思自治無限制所帶來的弊端，本條對選擇的范圍以及方式做出了限制，如當事人只能“依照法律”以“明示”的方式選擇適用法律，即只能在法律予以選擇的條件下才能行使權利，并且只允許以明示的方式做出選擇，排除了杜摩蘭的“意思自治”主張中的“法院推定說”，明示有利于體現當事人之間意思自治的過程與結果，減少之后的不確定性。

（二）內容的限制首先《法律適用法》第九條規定，“涉外民事關系適用的外國法律，不包括該地的法律適用法”，該條即排除了當事人對于外國沖突規范的選擇權利，而僅僅能夠選擇適用外國實體法。因為我國并不承認反致制度，倘若允許當事人選擇適用外國法的范圍包括沖突規范，可能會產生很多的不確定性，并且大大增加法院的負擔。其次為了保護本國的公共秩序不受沖擊，《法律適用法》第四條規定，“中華人民共和國對涉外民事法律關系有強制性規定的，直接適用該強制性規定”，第五條規定，“外國法律的適用將損害中華人民共和國公共利益的，適用中華人民共和國法律”，即公共秩序保留原則。此原則是在當事人私人利益與國家的公共利益發生沖突時，限制當事人意思自治而維護國家利益的做法。

（三）保護弱勢群體原則老人、兒童以及婦女等弱勢群體往往需要得到法律更多的關照以平衡利益，如《法律適用法》第二十五條的規定，對父母子女人身、財產關系，如果沒有共同經常居所地的，可以適用一方當事人經常居所地法或國籍國法中有利于弱者的，這表明保護弱勢群體原則已經滲透進了中國的國際私法，并且限制了當事人意思自治原則的適用，這同樣也是中國立法順應時代發展趨勢，注重對弱者進行傾斜的民主科學之處。

四、中國國際私法中意思自治原則的完善

（一）完善適用的方式根據《法律適用法》第三條的規定以及司法實踐，中國只承認當事人以明示的方式選擇適用的法律，默示意思自治同樣也是一種非常重要的表示方式，并且被很多國家所認可，如英國、法國、美國等。因此在涉及意思自治的適用方式時，只承認明示意思自治的中國與其他同樣承認默示意思自治的國家難免會發生沖突，因此中國應該在此方面加以探索與完善，減少法律沖突，更多地考量當事人的意愿。

（二）放寬適用的限制中國目前在國際私法中對意思自治原則的適用仍然施加了諸多的限制，這顯然不符合當前世界全球化經濟發展的趨勢，應當在保留必要限制、維護國家利益的前提下盡量放開意思自治原則適用的條件，這樣才能更好地促進涉外民商事交易不斷涌現，為各國經濟的共同發展助力。

五、結語

意思自治原則隨著全球市場逐漸形成發揮著無可替代的重要性，中國不斷擴大意思自治原則在國際私法中適用的范圍順應了時代發展的趨勢，當事人有權選擇涉外民事法律關系適用的法律有利于保障私人權利，尊重私人意愿，同時減少法律沖突給各國法院造成的司法資源浪費，但是對于中國國際私法中的意思自治原則仍然還存在著很多不足與需要完善的地方。從法理上看，意思自治原則是法的本質、法的價值對于人性的彰顯，法治范圍內最大化的意思自治將是法的最先進性④。相信總有一天人們可以在法治的環境中享有最大程度的自由。

[ 參 考 文 獻 ]

[1]李雙元，歐福永.國際私法[M].北京：北京大學出版社，2015.

[2]郭玉軍.涉外民事法律關系適用法中的婚姻家庭法律選擇規則[J].政法論壇，2011（3）.

[3]王遷.知識產權法教程[M].北京：中國人民大學出版社，2016.8.

[4]崔耀文.意思自治原則及其在中國國際私法中的體現、適用與完善[J].法治與社會，2015.10（下）.