對商業銀行合規管理與金融法治建設的思考

楊貴院

自原銀監會（現銀保監會）2006年10月頒布實施《商業銀行合規風險管理指引》（以下簡稱《合規指引》）以來，原保監會、證券業協會相繼頒布實施了保險業、證券業合規管理指引。尤其是國務院國資委于2018年頒布實施了《中央企業合規管理指引》，銀保監會于2019年1月頒布實施了《關于加強中資商業銀行境外機構合規管理長效機制建設的指導意見》（以下簡稱《指導意見》），標志著企業合規管理進入到一個全新的發展階段。值此紀念國家法治建設四十周年之際，特從商業銀行的視角，對合規管理的歷史與現狀、發展與挑戰進行梳理，以促進銀行業發展的長治久安。

商業銀行合規管理的發展脈絡

盡管中資商業銀行多年來一直重視“依法合規”經營，比如1995年版的《商業銀行法》第八條強調“商業銀行開展業務，應當遵循法律、行政法規的規定，不得損害國家利益、社會公共利益”。但從風險管理角度而言，合規管理卻是個舶來品。2005年4月，巴塞爾銀行監督管理委員會發布了《合規與銀行內部合規部門》（以下簡稱《合規部門》），將“合規風險”視為一種單獨的風險類別，并將其作為銀行內部一項核心風險管理活動。

該文件首次提到銀行業存在“合規風險”，即銀行因未能遵循法律、監管規定、規則、自律性組織制定的有關準則，以及適用于銀行自身業務活動的行為準則而可能遭受法律制裁或監管處罰、重大財務損失或聲譽損失的風險。合規法律、規則和準則通常涉及如下內容：遵守適當的市場行為準則，管理利益沖突，公平對待消費者，確保客戶咨詢的適宜性等。同時，還特別包括一些特定領域，如反洗錢和反恐怖融資，也可能擴展至與銀行產品結構或客戶咨詢相關的稅收方面的法律。如果一家銀行故意參與客戶用以規避監管或財務報告要求、逃避納稅義務等的交易或為其違法行為提供便利，該銀行將面臨嚴重的合規風險。此外，該文件指出，合規法律、規則和準則有多種淵源，包括立法機構和監管機構發布的基本的法律、規則和準則;市場慣例;行業協會制定的行業規則以及適用于銀行職員的內部行為準則等。基于上述理由，合規法律、規則和準則不僅包括那些具有法律約束力的文件，還包括更廣義的誠實守信和道德行為的準則。

在原銀監會頒布《合規指引》之前，原上海銀監局根據《合規部門》確定的原則，在充分調研的基礎上，于2005年9月頒布實施了《上海銀行業金融機構合規風險管理機制建設的指導意見》（已失效），并在上海銀行業先行先試。該文件提出合規風險管理機制的概念，包括銀行有效識別合規風險，主動避免違規事件發生，主動采取各項糾正措施和適當的懲戒措施，持續修訂相關制度及詳盡描述具體做法的崗位手冊，有效管理合規風險的周而復始的循環過程。有效的合規風險管理機制是銀行構建全面風險管理體系的基礎，是構建有效內部控制機制的基礎和核心， 是銀行安全穩健運行的重要基礎。該機制更加說明合規具有銀行風險管理的典型特征，并將其視為全面風險管理的有效組成部分。遺憾的是，原銀監會2016年頒布實施的《銀行業金融機構全面風險管理指引》第三條中，未將合規風險明確包括在內。作者認為，因為合規是核心風險管理活動，所以無須明確列舉。

從中資銀行合規管理發展脈絡看，從2005年至今，原銀監會先后經歷了三任主席，我們借此可以將銀行合規管理大致分為三個階段。

劉明康主席在任期間，銀行合規管理從無到有，重在職能健全。他在2006年第二屆合規年會上，對銀行業合規管理開了“四劑藥方”。第一，銀行從業人員要有很好的職業操守。銀行業金融機構高層一定要確立最高標準的職業操守和價值準則，管理層要率先垂范，防止經營活動中的賄賂腐敗行為、自我交易和其他不道德行為和非法行為。第二，銀行業金融機構要建立誠信舉報機制。建立誠信舉報機制，就是要讓那些不守規矩、不講誠信的人有一種外在的壓力，讓他們知道還有一雙雙眼睛在盯著，促使他們在思想上時刻牢記、行為上處處體現銀行業金融機構最高標準的職業操守。第三，銀行業金融機構要建立正向激勵機制。采用平衡計分卡方法實施績效考核，對業務指標完成好的給予加分，合規管理做得不好的給予減分，報告重大合規風險有功者給予獎勵。第四，合規管理要有適當的資源。所謂合規從高層做起，一層意思是銀行業金融機構高層領導的所作所為首先要合規，另一層意思就是要求高層領導一定要重視合規管理，配備合適的合規管理人員，合規管理的職能要細化。

尚福林主席在任期間，突出強調合規與內控職能的有效整合。在2016年7月召開的中資銀行合規管理座談會上，他提出銀行合規管理在未來工作中要實現三個重要轉變，即將短期問題整改轉化為長效機制建設、將事后補救轉化為事前防控、將外部合規要求轉化為內部管理動力。不僅如此，“強化重點環節合規管理，緊盯關鍵制度、關鍵崗位、關鍵人員，緊盯內控合規薄弱環節。”

郭樹清主席上任以來，正好面臨銀行業的強監管和亂象治理，全面合規管理提上日程。《指導意見》盡管主要針對的是中資銀行的境外機構，但合規管理長效機制建設是其重心，也是對近年來銀行境內外機構重大違規事件不斷、亂象叢生的監管遏制。合規管理長效機制的落地在于“六位一體”，即合規責任機制、合規管控機制、合規履職機制、合規保障機制、監管溝通機制以及跨境監管機制。

從銀行合規管理的發展脈絡，我們不難看出合規作為銀行內部核心管理活動的必要性。但遺憾的是，銀行業并未實現當初所預期的通過合規管理防范重大案件和違規行為，這不得不令人深刻反思。

商業銀行合規管理的問題與挑戰

合規管理未實現當初預期的原因有很多，其中一個重要原因與我國的金融法治完善程度密切相關。根據前述《合規部門》對合規的定義，合規與法律法規密不可分，其英文Compliance 本身即具有遵守、一致等含義。顧名思義，合規的前提是要有一套“良規”，否則銀行對規的執行很難有效、徹底。盡管良規的標準有很多，但至少及時的立改廢，以及內容“確定性”、前后“一致性”、條款“可執行性”等應是其基本特征。黑格爾在《法哲學原理》中有一句名言“法律規定得越明確，其條文就越容易切實地實行”，說的就是這個道理。

作為一名從事銀行合規管理十余年的工作者，本人深感合規管理中“良劣并存”之怪現狀，其典型表現為“雜亂無序”“多頭管理”“新舊并存”“層層加碼”“不懂裝懂”，其最終結果就是“劣規驅逐良規”。

比如，在這兩年的亂象治理中，有的監管人員還在拿20世紀90年代頒布的《貸款通則》和《金融違法行為處罰辦法》說事。中國已改革開放40周年，如果以20年前頒布的規則來規范今日銀行業的經營活動，估計100%都是“亂象”。即使2010年左右相繼通過的“三辦法一指引”，目前也已頒布實施近10年，還掛著“暫行”的帽子，目前依然被稱為貸款“新”規。

再比如，2018年被高度重視并由中央深改委審議通過的資管新規，其正式名稱為《關于規范金融機構資產管理業務的指導意見》，算“規”嗎？“百度知道”說，“指導意見”屬于行政指導行為，不屬于行政法規，該行為不具有強制執行力，不直接產生法律后果……。本人也認為，既然被冠以“指導意見”，其確定性、約束性明顯要打折扣，但其表述中包括了88個“應”或“應當”，46個“不得”，尤其包含了對剛性兌付等行為的“懲處”條款，其背后邏輯有些費解。馬后炮認為，如果將“指導意見”升格為“條例”，銀保監會和證監會再據此制定實施細則， 其法律效果或許大有改觀。

此外，我國目前的監管體制是按銀行的出身不同分部門監管，導致相關監管政策不協調、不一致，有的甚至層層加碼。截至2018年底，我國已有4588家銀行業金融機構，數量較多的為134家城市商業銀行、1427家農村商業銀行、1616家村鎮銀行。從法理上來說，除了村鎮銀行之外，其余各類銀行均是按照《商業銀行法》規定設立和運作，性質上均屬于股份制商業銀行，不能因為城市商業銀行前身是城市信用社、農村商業銀行前身是農村信用社而有差異化規定。從監管實踐看，大型銀行享有所有監管政策紅利，中小銀行尤其是農村商業銀行被層層套上“緊箍咒”，銀監發〔2009〕107號文、銀監合（2014）11號文、銀監農金[2018]12號文、銀保監辦發〔2019〕5號文等即是如此。從西方發達國家實踐看，對銀行的分類監管更多是看其規模、業務性質和壓力測試結果，而不是看其出身。法律面前不僅要人人平等， 還要“銀銀平等”。

商業銀行合規管理之路在何方

我國銀行業合規管理之路漫漫長，其原因之一在于我國金融法治建設非朝夕之事，而合規管理與金融法治如影隨形，相輔相成。

如前所述，銀行合規管理已進入全面合規階段，合規長效機制建設刻不容緩。全面合規管理內涵豐富，至少包括如下內容： 遵守所有層級的法律和規范;遵守各部門法領域的法律和規范; 遵守不同國家和地區的管轄法律和規范;各層級公司和部門全合規;各經營管理領域全合規;全面合規風險管理;企業全員合規與企業合規文化;大合規組織;全面合規管理體系等等。

古希臘智者克里克勒最早提出法律有良惡之分，并將良法的確認標準歸之于自然法。柏拉圖對此予以進一步發揮，他在《曼諾篇》中區別了“法”與“法律”的概念，指出“法”是理性的安排，它所尋求的是對理念的揭示，它是一體良善的決斷。倘若公眾的判斷是惡的，它就不能稱之以“法”，而“法律”則出現在以國家公開判決形式進行的社會審判中。本人絕無意對現行法律進行良惡區分，但良劣之別還是較為普遍存在。

黨的十八大提出“科學立法、嚴格執法、公正司法、全民守法”新的16字方針，取代了以往的“有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究”，標志著我國社會主義法治建設進入一個嶄新階段。在新的16字方針中，“科學立法”是法治建設的前提， 各級立法機構必須恪守以民為本、立法為民的理念，將公正、公平、公開原則貫穿立法全過程，對反映經濟金融改革的法律、法規及時進行立改廢。

就銀行合規的微觀層面而言，“科學立法”意為著以下要點：一是“規”的層次要科學，監管機構（財政、央行、銀保監、證監、外管、物價等）應嚴格遵循《立法法》的規定，科學設定“規”的層次，盡快制定或修訂嚴重落后時代的規章，確保相互間的一致性，避免出現“此前發布的規定與本規定不一致的，以本規定為準”等類似表述。尤其是應盡快給《貸款通則》一個說法。從中國人民銀行和銀保監會的有效規范性文件目錄里，均找不到《貸款通則》的身影，但迄今也沒有任何一個部門說該文件已廢止。揪心的是，除了銀行對其“不得不從”，近兩年在一些法院的判決書中也能發現其被引用。此前聽說中國人民銀行擬將《貸款通則》修訂升格為《貸款人條例》，但愿能盡快實現。二是“規”的表述要科學，盡量不產生歧義。比如，銀行業的非標業務在亂象治理中成了“洪水猛獸”，原因之一在于銀監發[2013]8號“商業銀行應比照自營貸款管理流程，對非標準化債權資產投資進行投前盡職調查、風險審查和投后風險管理” 中“比照”一詞的理解。有的銀行認為，既然是“比照”，而不是“按照”或“遵照”，就在用途等方面有一定的“擦邊球” 可打，加之前幾年的“寬監管”，終于一發而難以收拾。三是“規”的執行要科學，不能搞運動式監管、差別化監管、加碼式監管，更不能出現對同一業務問題，因為監管分工不同，在甲銀行算違規，乙銀行卻依然我行我素。

此外，2008年金融危機后，西方發達國家對金融法治狀況進行了深刻反思，在金融監管領域的表現就是對原則性監管的探索與推進。比如根據英國金融服務管理局的解釋，原則性監管更多地依賴于原則并以結果為導向，以高位階的規則用于實現監管者所要達到的目標，并較少依賴于具體的規則。通過修訂監管手冊以及其他相關文件，持續進行原則和規則之間的不斷平衡。很顯然，在原則性監管的框架下，銀行面對的就不是不斷“打補丁”、甚至相互抵觸的規則，其合規管理的有效性就會相對增強。比如，英國實行的公平對待消費者項目就是原則監管性監管的應用，他們強調公平對待消費者這個結果，不對廣告形式、傭金的水平及使用或其他具體指標進行限制，銀行管理層在實現上述目標方面具有較大的自由度，同時也負更大的責任。

與原則性監管相對應的就是規制性監管，它是以既有的法律法規和監管規章為依據，運用常規的方法對銀行實施的監管。由于“規”永遠趕不上時代的變化，這種監管方式明顯具有滯后性、被動性、強制性等特點，屬于一種靜態監管。我國無疑屬于規制性監管。從發展趨勢看，應逐步借鑒原則性監管的相關理念，改進“規”的制定方式和表現形式。

總之，我國已改革開放四十周年，法治建設取得重大進步， 今日之銀行業早已不再是財政的“出納”。銀行業要“回歸本源”，重點在于強化對實體經濟的支持，而絕不意為著要回到計劃經濟時代。在此過程中，合規管理的地位將持續凸顯。古人云，不知禍起蕭墻內，虛筑防胡萬里城。商業銀行唯有強化合規管理，才能真正實現可持續發展，避免被國外“好戰”分子無故挑起事端。

（作者單位：上海農商銀行）