旅游法的實力與潛力

郝燦

2019年1月29日，中國旅游研究院發布《中國旅游經濟藍皮書No.11》及《中國旅游消費大數據報告2018》系列報告，數據顯示，2018年國內旅游人數為55.4億人次，收入人民幣5.13萬億元，同比分別增長10.76%和12.3%;中國公民出境旅游人數為1.48億人次，同比增長13.5%。

旅游人數高速增長的背后存在不少陷入爭議的糾紛，旅游消費者權益保護的“內功”如何？又存在哪些不足亟待繼續“修煉”？時值中國旅游日，筆者解析旅游消費者權益保護的立法“功力”。

聚焦實力

我國《旅游法》出臺前，旅游消費者權益保護散見于相關法律、法規、規章和地方性立法之中。國家法律層面、行政法規層面、地方法規層面、部門規章層面的相關法律、法規、規章多達幾十種。

《旅游法》出臺后，我國目前調整旅游法律關系的法律體系是民事和經濟領域里的基本規范與專門調整旅游關系的法律規范相結合，分別為《旅游法》、行政法規《旅行社條例》《導游人員管理條例》《中國公民出國管理辦法》和上述計幾十部國家旅游管理部門的規章制度。此外，《民法總則》《民法通則》《合同法》《消費者權益保護法》《侵權責任法》《民事訴訟法》等也是調整旅游法律關系必不可少的法律，《最高人民法院關于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規定》是由最高人民法院制訂，2010年11月1日起施行，是旅游者與旅游經營者之間履行旅游合同的詳細判定標準。

《旅游法》是由全國人大常委會制訂，2013年10月1日起施行，系目前旅游行業位階最高的法律，主要規范旅游者、旅游經營者的權利義務，規定旅游合同的訂立履行，以及違法的行政處罰措施。《旅游法》出臺時，當時的全國人大常委會法制工作委員會經濟法室主任王超英曾強調立法的初衷就是要保護旅游者的合法權益，最大的一個聚焦點是以人為本，保護旅游者的合法權益。從旅游法草案起草開始，無論是修改完善草案，還是審議法律草案，都是圍繞著以人為本，保護旅游者合法權益下的功夫。

直面問題

目前，世界上已有60多個國家頒布了《旅游法》，尤其是世界旅游發達國家都已制定了旅游基本法，比如日本、韓國、英國、美國等均在20世紀60、70年代將旅游業作為國民經濟中的地位以法律的形式確立下來。我國于2013年才頒布《旅游法》，相較于發達國家，我國的旅游法律保護制度還不太完善。在法律法規細化方面也待改善。

我國旅游消費者權益保護嚴重缺乏系統性、可操作性，迫切需要通過明確政府管理部門、旅游經營者及旅游者之間的法律責任，構建旅游消費者權益保障系統。

法律保障方面，重點需對與旅游消費者權益保障相關的法規、部門規章、規范性文件進行清理、修訂、淘汰、合并和起草，使其與《旅游法》的要求保持一致。由于《旅游法》相關條款均為原則性較強的規定，其第二章規定了旅游者的權利，很多權利是憲法性權利。為確保將相關規定落到實處，應進一步進行制度設計及落實，增強系統性、可操作性。同時，還要制定《旅游法》實施細則和司法解釋，使旅游消費者權益保障體系更加完善。而且僅《旅游法》一部法律遠無法滿足我國旅游市場的蓬勃發展的需要。比如，《旅游法》中的條文規定主要是針對組團旅游消費者，忽略了日益增長的散客旅游人群。散客旅游者沒有與旅行社等經營者的直接利益糾紛卻與旅行途中的衣食住行有密不可分的關系。與此同時產生的合同效力，雙方當事人都應該重新劃分。

旅游管理部門權威不夠，難以很好協調工作等問題，也在制約著旅游產業進一步發展。近年來，旅游地政府大多成立了旅游部門牽頭的假日旅游領導小組，聯合公安、安監、工商、衛生、交通、消防等部門，建立統籌協調機制。這種管理聯動機制，雖然在一定程度上滿足了假期景區旅游安全需要，但是由于并非常設機構、加之協調多個部門共同行動，在旅游常態化、分散化的趨勢下，其發揮作用的空間必將捉襟見肘。在旅游法律制度體系建立過程中，旅游執法和管理也應進一步加強，以旅游管理部門為核心部門，使旅游消費者權益保障體系落到實處。

旅游者也是消費者，立法不是讓消費者過度依賴法律的保護，而是要培養理性的消費者，促進生產者改進產品質量和服務。2018年十大熱門旅游事件盤點中有的就是旅游者過度強調自己權益的典型。《旅游法》強調權益總體平衡，不然就不存在對旅游者權利的保護。在司法實踐中，仍應堅持合同自治、有約必守的底線。旅游活動本身價值性較高，并非生活必需品，不應對旅游者過度保護，應當實現均衡保護。同時，對于出境游的安全保障義務，由于事實查明一般較為困難，應當充分運用舉證責任分配規則對雙方當事人的利益進行平衡。

探討潛力

針對上述不完善之處，筆者嘗試提出如下改進建議：

第一，增加賠償的懲罰屬性。由于旅游產品的特殊性，旅游消費者在購買產品后再享受旅游產品，而且是以精神享受為目的，有些旅游消費者不清楚自己應該通過何種方式去維權;有些消費者是不了解在旅游過程中自己受到哪些國家相關法律法規的保護;還有一部分旅游消費者覺得某些有關行政機關以及司法部門的可信度不高，就算自己耗費人力精力和時間去投訴，也得不到合理的結果，所以干脆放棄維權的想法。因此針對旅游消費侵權行為更應該以懲罰性為主，建議關于懲罰性賠償金的制度應該在補償的基礎上以懲罰性為主。懲罰的目的是提高違法成本，降低旅游經營者出現違法或侵權行為發生的概率。懲罰性賠償金額不僅要包括產品或服務的實際消費數額，還要包括消費者維權時所付出的費用。例如訴訟費、誤工費等，再根據侵權者侵權行為的主觀程度確定懲罰性賠償金額。

第二，實現旅游合同的有名化。在現代旅游業中，各個國家都認識到旅游合同的特殊性。我國也應該借鑒國外的經驗，實現旅游合同在《合同法》中的有名化，對旅游合同做詳細的規定，不僅有效保護旅游消費者的合法權益，也是促進我國旅游業健康發展的重要途徑。

第三，規范旅游格式合同。旅游行業的格式合同要比租賃合同、保管合同等其他普通合同類型有更多的規范和限制，使旅游格式合同更加規范，以便更好地發揮保護旅游消費者權益的作用。旅游行業的格式合同應該從旅游格式合同經營者的提示義務、旅游格式合同的解釋規則以及旅游格式合同應考慮因素三個方面對格式合同進行規范。

第四，關于旅游服務瑕疵的認定。應當結合合同中對服務品質的約定，具體應考慮如下因素：旅游行程的安排、旅游費用的高低、旅行社對給付的實際控制力、旅客的實際情況（旅游者的身體狀況、年齡等），綜合認定旅游服務是否符合約定品質和通常價值。

第五，第三方平臺的問題。根據《國家旅游局（現改為文化和旅游部）關于開展導游自由執業試點工作的通知》，導游可通過網絡平臺、線下相關機構向預約其服務的消費者提供單項講解或向導服務，并通過第三方支付平臺收取導游服務費。平臺與導游間是一種合作關系，而非勞動用工關系。因此一般來說，平臺無須承擔雇主義務。未來對于這種新型用工方式需要有進一步的立法來規制。

綜上，現行《旅游法》已不能完全適應大眾旅游、全域旅游的要求，主要表現為：對旅游資源開發、保護、管理等內容未做明確規定，設定的法律責任較輕，違法成本不高，不能很好起到震懾旅游違法行為人的作用。旅游管理部門權威不夠，難以很好協調工作等問題，也在制約著旅游產業進一步發展。多部門聯合執法檢查中，相互推諉、扯皮現象仍時有發生。加快修訂《旅游法》，增加賠償的懲罰屬性，明確旅游景區監管權限、旅游執法機構的性質和地位，修改法律責任部分，加重對違法行為的處罰，讓違法行為人承擔更高的違法成本，實現旅游合同的有名化，規范旅游格式合同，對現存旅游法律體系進行清理、修訂，更有效地發揮法律的懲戒、教育、引導作用。