我國反壟斷執法效果評估標準之構建

鄒婕 洪瑩瑩

摘? ? ? 要：基于我國尚未建立反壟斷執法效果評估的規范標準，本文從反壟斷法的價值目標出發，結合國際競爭網絡（ICN）對各國競爭執法機構評估實踐的報告，分析在促進公平競爭、提高經濟效率、改進消費者福利等多元化的反壟斷價值目標下可能影響反壟斷執法效果的因素，并考慮反壟斷法的價值功能的完成對社會、經濟效益的傳導，構建適合我國反壟斷執法效果評估的初步分析框架，最終為評價反壟斷執法效果和分析反壟斷執法問題提供定性與定量的依據。

關? 鍵? 詞：反壟斷執法效果;評估標準;反壟斷法;價值目標

中圖分類號：D922.294? ? ? ? 文獻標識碼：A? ? ? ? 文章編號：1007-8207（2019）05-0112-10

收稿日期：2019-03-14

作者簡介：鄒婕（1988—），女，四川綿陽人，深圳大學經濟法學碩士研究生，研究方向為經濟法學;洪瑩瑩（1984—），女，安徽靈璧人，安徽財經大學法學院副教授，研究方向為競爭法學。

基金項目：本文系國家社會科學基金項目 “反壟斷法分析模式的選擇和適用研究”的階段性研究成果，項目編號：18BFX144。

反壟斷執法是反壟斷執法機構按照反壟斷法的規定，選擇恰當的分析模式與分析工具對壟斷行為進行認定，并遵循特定的行政執法程序進行執法處理的活動。對于反壟斷執法機制的意義，借用波斯納在《反托拉斯法》中提出的觀點：反托拉斯政策的健全不但依賴于法律規則，還依賴于執法機制;只有好的規則是不夠的，還必須有執法的機制保證法律以合理的成本獲得合理程度的遵守。[1]換言之，特定的執法活動未必會產生最佳的執法結果。分析研究反壟斷執法效果問題，能夠反觀執法機制的實施是否合理，這是現代行政執法實踐對最佳執法效果的需要，而建立適當的評估標準進而充分評估反壟斷執法的執行效果，并將評估與改進作為反壟斷執法機構工作的必要組成部分，正是契合了這種需要。由于反壟斷法本身的交叉特性，執法效果不應局限于波斯納提及的法律適用與遵守上的效益，還要看是否從根本上有助于實現反壟斷法的核心價值目標，如促進公平競爭、提高經濟效率、最大可能地改進消費者福利等等，這些價值還會涉及到反壟斷執法的經濟效益與社會效益。

國際競爭網絡（ICN）在2016年發起了針對全球競爭執法機構執法活動評估的較大規模調研項目——“競爭執法機構評估”，調研提供了可能影響機構活動效率的量化績效指標，報告強調了機構決策和行動有效性的重要價值，并介紹了34個國家或地區的評估工具和評估實踐，[2]但未提出共識性的標準。我國《反壟斷法》自2008年頒布實施以來，反壟斷執法已逐漸步入常態化，但是，國內對于反壟斷執法效果的評估，無論是實踐還是學術研究都非常有限，因此，在競爭執法機構評估漸被重視的國際背景之下，探尋我國反壟斷執法機構執法效果，從反壟斷法的立法根基出發，尋求與反壟斷法價值目標體系相匹配的執法效果評估標準應是一個可行的研究方向。本文試圖分析在多元化的反壟斷價值目標下可能影響反壟斷執法效果的因素，考慮反壟斷法價值功能的完成對社會、經濟效益的傳導，構建適合我國反壟斷執法效果評估的初步分析框架。

一、我國反壟斷執法效果評估標準的理據與域外實踐

（一）反壟斷法的多元價值目標體系

反壟斷法的價值目標是反壟斷立法和實施中的核心和前置性問題，[3]價值理性的實現須落腳于價值實施工具的合理運用，反壟斷執法作為實現反壟斷法價值目標的核心工具之一，對其運用是否合理的判斷須依賴評價指標的明確，一個基本理據就是看法的實施對于反壟斷法的價值目標的達成度，看執法對于反壟斷法的價值效用的實現度。對于何為反壟斷法意義上的價值，芝加哥學派的代表博克教授在其頗具影響的著作《反托拉斯悖論》中斷言：反壟斷法唯一的規范意義上的目標應該是最大化消費者福利，追求這一點最好的方式是促進經濟效率。[4]民粹主義的代表霍溫坎普則表示，反壟斷是一項經濟性的事業，而不是道德性的事業，因此干預必須在某種意義上使得市場變得“更大”——不管是用更高的產出、改進的質量、更低的價格還是用更多的創新來衡量“更大”。[5]而在我國反壟斷法學界看來，王曉曄教授認為，我國競爭政策和反壟斷法的目標模式應當是“有效競爭”。[6]更為主流的觀點主張價值多元，傾向于把反壟斷法的價值考量置于價值體系中加以考察，因為競爭只是媒介了更深層的價值——自由價值、效率價值、公平價值。[7]從我國反壟斷法制度實踐的最終選擇看，也是采納了“保護市場公平競爭、提高經濟運行效率、維護消費者利益和社會公共利益”①等多元反壟斷價值目標。反壟斷法多元化的價值目標體系決定了反壟斷執法多元的追求，因此，在執法效果評估上也需要對多個價值維度的實現情況進行考量。

（二）執法效果評估的域外實踐借鑒

對于反壟斷執法機構執法有效性的評估在國際上由來已久。早在2008年，國際競爭網絡（ICN）的競爭政策實施工作組即開展了“機構有效性項目”的調研，該項目報告總結了來自36個國家或地區關于反壟斷執法機構有效性的問卷答復，指出執法機構的有效性取決于多種因素，包括制定戰略規劃、設定執法任務以及優先事項、保證決策的質量、保證人力和財力資源、完善機構設置和組織結構、加強內部管理等。其中，美國聯邦貿易委員會（FTC）的評估實踐是根據《政府績效和成果法》確定戰略目標、相應戰略目標下的具體任務、績效措施以及針對這些措施的績效衡量。[8]ICN報告中用于考量執法機構有效性的量化行政績效的指標對于評價執法機構的行政效能有一定借鑒意義，但要融入我國的評估實際并建立有效的評估標準，還需結合我國反壟斷法的多元價值目標體系和執法供給能力。此外，對于普適于一般行政執法活動的共性標準，在評估中的重要程度要予以區分，有的可以直接援用，如程序正當、透明度標準等，有的則要具體分析，如執法行動和決定數量、施加的罰沒款金額、辦案周期等行政績效指標，因為反壟斷案件的專業性以及不同類型案件之間認定難度的差異決定了這些簡單量化指標主要應作為判斷行政績效的定量輔助指標或中介指標，而并非執法效果的重點關注，否則可能導致評估流于形式，無法反映真實的辦案質量，無助于執法機構專業知識的提升和執法能力的改進。

二、與反壟斷法價值目標相匹配的執法效果評估考察因素

基于國內學界目前對反壟斷執法效果評估的關注不多、ICN報告反映的域外競爭機構評估實踐也并未提出共識性標準的現狀，為了梳理評估標準的理論根基，將反壟斷執法效果評估置于反壟斷法價值目標的視野下，厘清與反壟斷價值目標相匹配的執法效果評估的考察因素，在此基礎上尋求不完全等同于一般行政執法的反壟斷執法評估標準才不會無所依憑。

（一）競爭影響因素

競爭價值在反壟斷法價值目標體系中的地位是中間價值目標，正是其媒介屬性使得競爭影響構成了觀測競爭執法效果的重要瞭望臺，立足于此，才可以進一步發現效率、消費者福利等更深層次價值的實現情況。產業組織經濟學的“市場結構——市場行為——市場績效”范式（Structure-Conduct-Performance，簡稱SCP范式）是競爭分析的主流框架，根據產業組織經濟學理論，競爭分析中考察市場結構的因素包括市場份額、集中度、進入壁壘等;市場行為因素包括共謀、戰略性行為、廣告等;市場績效因素包括對價格和利潤、效率、創新、分配公平的影響等。[9]具體到反壟斷執法效果在競爭影響維度的立體評估，可以關注三個層面的問題：一是執法機構在認定違法行為時對行為競爭影響的考量是否恰當;二是執法前后市場競爭狀況的變化應當明確，即救濟措施的一個重要目標是旨在糾正違法行為對競爭造成的傷害，確保市場競爭恢復到它本應“享有”的競爭水平;[10]三是競爭政策與產業政策的協調情況，此為反壟斷執法的間接影響。一般通過對特定行業展開集中的針對同類型案件的專項執法，或者是對個案層面的行業大案查處來實現，也包括通過執法助推的更加深入的公平競爭審查評估，最終起到助力相關產業的改革、尋求競爭中立乃至競爭友好的產業政策作用。

（二）效率影響因素

效率價值在反壟斷法語境下主要指經濟效率。反壟斷執法的經濟績效可以關注兩個重要方面，即效率和創新，產業組織經濟學的觀點則認為二者是一體兩面，“從某種意義上講，更好的術語應該是靜態和動態效率，效率是靜態的，它依賴于給定的技術和資源條件;而創新是動態的，它隨時發生，創新提高了技術水平，使得同樣的投入可以得到更好的產出?！盵11]即是說，廣義的效率應包括動態的影響技術進步的創新因素。具體而言，不僅僅指新技術，還包括任何能夠增加銷售量的新產品、新服務或者新分銷方式，[12]另外，也包括信息技術產生的新要素——數據。雖然大多數情況下損害競爭機制就會帶來損害效率，但是在例外情況下，損害競爭機制反而會帶來效率的增加——波斯納稱之為“良性卡特爾”，這就導致了競爭價值目標與效率這一終極價值目標之間的沖突，他給出的解決辦法是，證明該卡特爾為正當的舉證責任由被告承擔，即被告證明其對競爭的限制導致了“效率的凈增”。[13]美國《橫向合并指南》中有專門的效率抗辯的制度設計，①我國的《反壟斷法》及相關指南也有體現效率抗辯的內容。①因此，在反壟斷執法效果分析中也應關注執法對經濟效率的影響，具體落腳點可從考察執法是否有助于防止在位企業壟斷技術出發，看其對促進市場創新與進步的影響。

（三）消費者利益的考量因素

保護消費者利益是各國反壟斷法的重要價值目標，我國《反壟斷法》第1條也明確了這一目標。在反壟斷法的語境下對消費者利益標準的具體考量，學界較為恰當的解釋是將消費者標準分解為消費者福利標準與消費者選擇權兩個層面。[14]在我國反壟斷執法和司法實踐中也有使用“消費者選擇權”②或“消費者福利”③的表述。對于消費者福利標準，由于其具有適用的簡便性，有利于實現公平分配的整體經濟效率目標，已成為反壟斷法實踐中矯正效率主張的基準，成為競爭效果分析的重要標桿。[15]而對于消費者選擇權標準，具體表現為產品和服務的多樣性對于消費者個性化需求的滿足情況，限制消費者選擇權最為典型的行為是濫用市場支配地位中的搭售行為，主要是指限制了消費者對搭賣品的選擇自由，如在奇虎360與騰訊一案中，雙方的爭議焦點之一即是消費者選擇權是否受到嚴重限制。④此外，在壟斷協議這一行為類型中，通過橫向壟斷協議固定價格、分割市場等行為也會導致或在價格或在地域范圍上明顯限制消費者的選擇權，而在縱向協議中的限制表現則較為隱蔽，如從邊際角度分析，轉售價格維持可能會導致邊際內的消費者無法選擇以更低的價格換取較少的售前服務。[16]因此，對執法效果的評估還需關注執法對消費者福利和消費者選擇權的改善情況。

三、我國反壟斷執法效果評估標準的建議

執法效果是特定執法行為所取得的法律效益和社會效益的總稱。法律效益是執法活動的直接目標，是社會效益的客觀載體;社會效益是指法律功能的完成對整個社會經濟、政治和社會運轉所產生的秩序與引導效應，是法律效益的根本目標和根本價值所在，它標示著整個執法活動的作用方向。[17]所以，執法效果評估的直接對象是法律效益，同時，還需在反壟斷法價值目標實現的基礎上考慮反壟斷法價值功能的完成對社會、經濟、政治效益的傳導，建立更加全面而明確的評估框架。具體可分為以下幾個層次：

（一）法律效益評估

⒈對市場結構的判斷是否科學合理。如前所述，對競爭影響因素進行考察的競爭分析前提是對市場結構和市場行為的充分考量。相關市場界定作為分析市場結構的起點，是反壟斷執法決定的一項基礎性環節，在對濫用市場支配地位、壟斷協議、經營者集中等行為進行認定的反壟斷執法決定中均可能涉及。對于如何界定相關市場，《反壟斷法》未作出具體規定，目前的執法依據是國務院反壟斷委員會2009年出臺的《關于相關市場界定的指南》，實踐中主要采用需求替代這一定性分析方法，雖然該指南規定了假定壟斷者測試（SSNIP）這樣的定量分析方法，司法案例中也有做出嘗試，①但在目前的執法實踐中尚無運用假定壟斷者測試進行相關市場界定的案例，在分析市場結構時進行了定量分析的案例也較少，一方面是由于基準價格選取困難等可操作性問題，另一方面也與目前執法的經濟分析供給不足有關。但經濟學的加持本是現代反壟斷法的應有之義，反壟斷執法認定的科學化離不開運用經濟學思維對競爭狀況進行衡量，正如林平教授所言：“經濟分析在反壟斷執法活動中發揮的作用越來越大：早期在經營者集中領域，單邊效應、協調效應、封鎖效應、傳導作用等理論已經得以運用。在濫用市場支配地位方面，2016年11月的利樂案處罰書中第一次用了理論模型。除了模型以外，整個利樂案的分析也體現了經濟分析的思想。發改委對高通案的處罰分析，也包含了經濟學分析。”[18]因此，在考察執法效果對市場結構的認定是否科學合理可關注經濟分析工具的運用情況，如是否借助了需求/供給替代分析、假定壟斷者測試（SSNIP）、臨界損失分析、市場集中度測試（HHI指數）等經濟學分析工具，從而合理界定相關市場、準確識別競爭者和潛在競爭者，進一步判定經營者市場份額、市場集中度，進而確定經營者的市場地位，當然也要關注執法成本問題，根據案件的具體類型和復雜程度做出選擇。