論非公經濟刑事司法保障中的政策指引

李永紅

摘要：最高法院對涉及非公經濟主體刑事冤錯案件的再審糾正，為政策在司法裁判中發揮非正式法源對法律規則缺陷的填補功能，對規則選擇、解釋和適用發揮指引功能，對符合形式要件但無實質危害的行為予以出罪的法源功能.提供了具有法學方法論意義的范例。

關鍵詞：民營經濟司法政策疑難案件法律方法

近年來，最高人民法院啟動了一批涉及民營企業等非公有制經濟刑事冤錯案件的再審改判。從原審判決和再審改判確立的裁判規則可以看出，對非公有制經濟建立以公平為核心的產權保護制度，既是全面深化改革和全面依法治國中的重要議題，又是司法系統改變司法觀念、提煉疑難案件司法方法的契機。尤其是張文中案蘊含的裁判規則和司法方法，對今后法院處理疑難案件具有重要的指導意義。

一、涉民營企業冤錯案件再審改判與司法政策新趨勢

從2016年開始，最高人民法院連續對多起涉及非公經濟的刑事案件啟動再審程序，其中3件已經改判無罪，1件正處于再審審理過程中。這些由最高人民法院啟動再審改判無罪的案件，與此前再審糾正的冤錯案件相比，具有不同的特征。

（一）涉民營企業刑事冤錯案件再審改判的新特點

總體上看，這3個案件都是在證據事實和法律規則沒有發生任何改變且既不存在外部干預、也不存在徇私舞弊行為的情況下，原審定罪判刑而由最高人民法院啟動再審改判無罪的，而此前糾正的冤錯案件大都存在司法人員違法辦案、事實認定錯誤、證據變化等問題。具體分析，有以下四個方面的不同：

第一.涉及的案由不同。此前再審糾正的刑事冤錯案件以故意殺人、強奸等暴力犯罪案件為主，如湖北佘祥林案、云南杜培武案、浙江張氏叔侄案、河南趙作海案、河北聶樹斌案、內蒙古呼格吉勒圖案等，都是罪名為故意殺人的治安犯罪案件。而這一輪再審糾正的則全部屬于經濟犯罪和財產犯罪案件。

第二，啟動再審的原因和改判的理由不同。前一輪再審改判無罪的冤錯案件，大多因亡者歸來、真兇再現等被動進入再審，無一例外都涉及非法取證導致的事實認定錯誤的問題；這一輪再審改判無罪的三個案件，都不存在亡者歸來或真兇再現問題，張文中詐騙案發生于政府項目資助這一單方支付行為中，王力軍非法經營案發生于市場行為中，趙名利詐騙案發生于雙方合同關系中，案件都沒有新的證據出現，案件事實沒有任何變化，啟動再審的原因和改判無罪的理由都限于實體法的適用。

第三，當事人的身份不同。前一輪再審改判無罪的冤錯案件當事人都是普通的自然人，這一輪平冤糾錯案件的當事人都是民營企業等非公經濟主體。

第四，再審程序的啟動主體不同。前一輪再審改判無罪的冤錯案件，再審法院除聶樹斌案外，都由地方法院再審改判。而這一輪糾錯的再審程序無一例外都由最高法院啟動，雖然王力軍非法經營案由內蒙古自治區巴彥淖爾市中級人民法院再審改判，但其再審啟動是基于最高人民法院的指令；遼寧趙明利案是最高人民法院第二巡回法庭再審改判無罪的；而物美集團張文中案更是最高人民法院自成立以來第一個在最高法院本部再審改判無罪的財產經濟犯罪案件。

由此可以得出初步結論：對民商事主體中非公有制企業涉及經濟犯罪和財產犯罪的案件，在事實證據和法律規則均沒有變化的情況下，最高人民法院主動再審，改判無罪。同一個事實，同一個規則，結論完全相反，原因不在事實和規則本身，而在能夠影響事實認定和規則適用的其他因素。

（二）涉非公經濟刑事司法政策的新趨勢

自1978年改革開放以來的40年歷程中，關于民營企業等非公經濟主體的法律地位和政治定位，在國家的憲法、法律和中央的政策性文件中均有比較明確的規定。但是，在刑事法治實踐中，對非公經濟主體的歧視性對待屢有發生，不少非公有制企業及其經營者因正常經營行為或者經濟糾紛被定罪判刑，引發社會高度關注，這成為中央關于產權平等保護、非公經濟司法保障政策不斷出臺的背景。為解決這些問題，最高人民法院、最高人民檢察院先后發布《關于依法平等保護非公有制經濟促進非公有制經濟健康發展的意見》（以下簡稱非公經濟20條）、《關于充分發揮檢察職能依法保障和促進非公有制經濟健康發展的意見》（以下簡稱非公經濟18條）。中共中央、國務院于2016年11月4日發布《關于完善產權保護制度依法保護產權的意見》，要求健全以公平為核心原則的產權保護制度.完善平等保護產權的法律制度，統籌研究清理、廢止按照所有制不同類型制定的市場主體法律和行政法規，平等保護各類市場主體，加大對非公有財產的刑法保護力度。

盡管如此，仍然在2018年出現了“民營經濟可以離場了”這樣的言論，習近平總書記先后在各種場合反復強調中央關于非公有制經濟的政策是明確的，沒有改變。黨和國家領導人的表態，國家的一系列政策，最高司法機關糾正錯判的司法實踐，都聚焦于民營經濟刑事司法保障這一主題。

二、涉非公經濟政策對疑難案件處理的方法指引

政策不僅是非正式法源，在正式法源缺位時可以作為替補出場，而且它還對正式法源的理解與適用具有指引作用，尤其是在經濟社會轉型期，穩定的法律規范與變動不居的經濟社會之間出現了法律形式要件與生活實質特征分離的情形，若無政策指引，極有可能出現形式合法但實質不合理的裁判結果。

（一）利益衡量

以最高人民檢察院非公經濟18條規定：“堅持法治思維，充分考慮非公有制經濟的特點，優先考慮企業生存發展，防止不講罪與非罪界限、不講法律政策界限、不講方式方法。防止選擇性司法，防止任意侵犯非公有制企業合法權益問題的發生?！弊罡邫z察院明確提出“優先考慮企業生存發展”.當案件有罪無罪、罪輕罪重發生爭議，在司法實踐中定性處理可上可下或強制措施可寬可嚴時，“優先考慮企業生存發展”意味著對司法裁判的方法指引：以是否有利于企業的生存發展為標準，決定入罪出罪或措施寬嚴。

（二）界限區分

最高人民檢察院非公經濟18條明確規定：“注意嚴格區分經濟糾紛與經濟犯罪的界限，個人犯罪與企業違規的界限，企業正當融資與非法集資的界限，經濟活動中的不正之風與違法犯罪的界限，執行和利用國家政策謀發展中的偏差與鉆改革空子實施犯罪的界限，合法的經營收入與違法犯罪所得的界限，非公有制企業參與國企兼并重組中涉及的經濟糾紛與惡意侵占國有資產的界限?！边@7個政策界限都涉及刑事司法實踐中辦理疑難案件時常見的爭議問題，最高檢察院通過政策指引，期望檢察系統避免混淆罪與非罪的界限，慎用刑事追訴權力。僅從字面表述看，這些界限在任何刑事案件中都有區分的必要，但是最高檢察院專門在非公經濟司法政策中一口氣提出7個界限的區分，并非無的放矢。

（三）聽取意見

司法制度改革旨在強化司法機關依法獨立行使司法權，避免外界的干預。但是，司法機關對社會轉型期發生的要件符合卻實質無害的行為，如果缺乏對社會生活的深刻洞察而關門辦案，就很有可能做出合法不合理的裁判。在這個政策性文件中，最高人民檢察院明確提出要注意聽取行業主管、監管部門意見，堅決防止把一般違法違紀、工作失誤甚至改革創新視為犯罪。依法獨立行使司法權旨在追求司法公正，而非令司法機關閉門造車、乾綱獨斷，聽取行業主管或監管部門的意見，有利于防止概念先行，避免照本宣科式的機械司法。

當然，在刑事司法過程中發揮政策的指引功能有一個前提，就是必須堅守罪刑法定原則，不能以政策之名隨意超越法律出入人罪?！袄钏固伉櫆稀边@句名言又被翻譯為“罪刑法定是刑事政策不可逾越的藩籬”。

三、個案裁判中政策指引功能的技術分析

最高人民法院2018年5月30日再審改判無罪的張文中案，無論在刑法適用技術上還是在法律與政策的關系上，都具有典型意義。

（一）關于張文中案再審改判的刑法技術分析

在基于錯誤認識交付財物而構成詐騙罪的案件中，受騙人的心理是有感知交付卻屬于“無意識的自我損害”，如果當事人是“有意識的自我損害”，那通常被認為是自愿處分財產而不構成犯罪。但是，如果支付財物的當事人基于對方的欺騙而無意自我損害，則其“自愿”支付財物是欺騙的結果，詐騙可以成立。

在民商事實踐中，財物交付通常發生在三種場合：一是當事人雙方權利義務對等即有對價的雙方交易，如買賣、租賃等民商事交易；二是當事人權利義務不對等即無對價的單方支付，如贈與、補貼、資助等單方行為；三是兼具前述兩種情形的第三種場合，比如買賣彩票等射幸博彩活動中，買賣彩票本身是雙務活動。但是彩票開獎以后無論買彩票者中獎還是不中獎，都使雙方形成類似單方支付的關系。在第一個場合發生的詐騙案，犯罪人的詐騙行為導致被害人錯誤認為其支付財產會得到同等回報而有感知交付，但被害人對犯罪人不付對價是不知情的，對自己遭受財產權利損害是無意識的，這就是詐騙罪中常見的“無意識自我損害”。在第二個場合即無對價單方交付的場合，因交付財物的一方對其處分財產并無同等回報是明知的，因而其財產減少屬于“有意識的自我損害”，既然權利損害是自愿的，那么對方行為就是無罪的。但是，在“有意識自我損害”場合，如果存在社會目的落空情形，刑法就有干預的必要，收到財物的當事人行為導致交付財物一方的社會目的落空時，其行為就構成詐騙罪。因此，社會目的落空理論僅適用于單方交付的騙捐騙補類詐騙案件。在刑事司法實踐中，經常遇到騙取政府項目補貼、獎勵的情形，如跨省購買農機獲得政府補貼案、養殖場夸大存欄數量獲得政府補助案等，都屬于這一類型。

最高法院再審改判無罪的張文中案，對于中央政府主管部門來說，也屬于“有意識的自我損害”類型，即政府對立項國債技術改造項目支付費用不求對價，但是有促進物流行業發展的政策目的。這一類案件，是否以詐騙罪定性，關鍵是財物支付方的社會目的即政策目的是否落空。若落空，則對方行為構成詐騙罪；若沒有落空，則對方行為不構成詐騙罪。“社會目的落空理論”源自德國巴伐利亞州高等法院對一起募捐案的裁判，法院判決該案成立詐騙罪，理由是造成了被害人的經濟損失，這一判決遭到了主流學說幾乎一致的抵制。主流學說認為，只有當被告人沒有將捐款用于正當救濟的目的，導致捐助的社會目的未能實現時，才能成立詐騙罪。此即德國刑法界主流學說中認定單方支付活動中構成詐騙罪的“社會目的落空論”。③

（二）張文中案再審改判無罪的政策指引功能分析

即使張文中案的再審判決中并無新的裁判規則形成，政策對司法裁判的指引作用也仍然有討論的必要，而這種討論仍然可以在法教義學范圍內進行。

首先，政策在事實認定和法律評價時對規則選擇具有指引功能。在司法實踐中，疑難案件中當事人的行為往往屬于復合型行為，行為的不同側面各自對應不同法律意義的要件事實。一旦這些行為被追訴，不同司法人員針對被迫訴人的行為如何認定要件事實、如何適用法律進行裁判，就可能發生爭議。

為解決個案問題，就必須對規則進行選擇。規則選擇，現有立法已經給出了法定的方法。比如德沃金所說的“一個法律制度可能用別的規則調整這類沖突，優先適用更高權力機關制定的規則、最新制定的規則和更具體的規則或者諸如此類的規則。一個法律制度也可以優先適用更重要的原則所支持的規則?！痹谖覈⒎ǚㄖ?，也早已確立“上位法優于下位法”“新法優于舊法”“特別法優于一般法”等規則沖突解決辦法。當行為的不同側面各自具有不同法律意義時，在政策指引下選擇法律規則，就成為裁判正當性的重要來源。

其次，政策對規則解釋的指引，原則對政策指引的規制。物美集團在申報國債技改項目時既有借用國有企業下屬單位名義的行為（原審認定為冒充國企屬于詐騙罪客觀要件中的虛構事實），又有在申報表如實填寫物美公司的行為（再審認定為沒有隱瞞真相）。而“虛構事實”和“隱瞞真相”是公認的詐騙罪客觀要件中不分主次的兩種行為。在理論上，應該不存在既虛構事實又不隱瞞真相的行為；在實踐中，案件事實并不是單純的非黑即白。因此，對于復合型行為，在邏輯圓滿的規則框架內尋求唯一正解，在部分案件中也許可以達到目的，但并不能解決所有疑難案件中的法律問題。這些無法運用規則得出結論的案件，顯然需要求助規則外資源以正當化裁判理由。

規則外的資源，既有作為正式法源地位和作為法律規范構成要素的法律原則，又有雖非正式法源但具有政治正當性的政策。依德沃金的定義，雖然原則和政策都是相對于規則而言的準則，但二者的內容有別、位階也不同。原則應該得到遵守。是因為它涉及自由平等這些關乎公平正義的憲法價值，而政策是規定一個必須實現的公共目標，涉及社會的經濟、政治改善。

在物美張文中一案中，原審和再審認定的事實與適用的規則都沒有變化，唯一變化的是定性。分歧背后的因素是原則和政策對規則適用的指引。張文中案詐騙要件事實能否成立的關鍵是，作為民營企業的物美集團有無資格申報重點扶持國有企業的國債技改項目以獲得相應資金補貼？原審河北法院之所以作出有罪判決，是因為他們認定“在得知該批國債技改貼息資金主要用于支持國有企業技術改造項目、物美集團作為民營企業不屬于國債技改貼息資金支持范圍的情況下，張文中與張偉春商量后決定以中國誠通控股集團有限公司（國有企業，以下簡稱誠通公司）下屬企業的名義進行申報”，“被告人張文中、張偉春以非法占有為目的，虛構事實，隱瞞真相，騙取國家貸款貼息，數額特別巨大，其行為均已構成詐騙罪。”原審通過認定當事人冒充主體身份來認定詐騙罪中的虛構事實要件。而最高法院（2018）最高法刑再3號刑事判決書卻不僅直接認定物美集團具有申報國債技改項目的資格，而且借助政策的指引選擇了同樣由證據證明的事實認定當事人沒有隱瞞真相。按照當時的政策，國債技改項目重點支持國有物流企業，物美作為非國有企業，并非不可申報項目，只是在國有企業重點支持這一政策背景下，物美的申報獲準審批的可能性較小而已。物美集團雖借用一一國有公司名義申報，但在申報書中并沒有隱瞞物美公司參與項目實施這一情況。既然有資格申報又沒有隱瞞，就不能成立詐騙犯罪。

原審和再審法院對同一個政策文件關于非國有企業能否申報技改項目這個問題的理解，從原審認定的非此即彼變為再審認定的重點與一般的差別。政策解讀，是證據證明的客觀事實入罪或出罪結論如此懸殊的原因之一。顯然，最高法院再審時對相關政策文件的解讀并非“強詞奪理式”的解釋。

第三，政策對入罪要件符合但社會目的不符的案件具有出罪的法源功能。最高法院改判無罪的理由并未局限于對物美公司沒有隱瞞真實身份這一規則內要件事實的具體論證，而是提到物美公司的行為并未違反國家技改項目的真實意圖，這就涉及到直接發揮政策在排除社會危害進而使當事人行為出罪上的功能，而沒有局限于政策對規則解釋的指引。

最高法院再審判決書認為：“相關政策性文件并未禁止民營企業參與申報國債技改貼息項目，且身為民營企業的物美集團于2002年申報國債技改項目，符合國家當時的國債技改貼息政策?！薄?001年12月，我國正式加入了世界貿易組織，進一步明確了對各種所有制企業實行同等待遇，同時將物流配送中心建設、連鎖企業信息化建設列入了國債貼息項目予以重點支持?！薄拔锩兰瘓F作為國內大型流通企業，積極申報以獲取國債技改貼息資金對其物流和信息化建設的支持，符合當時國家經濟發展形勢和產業政策的要求?！?/p>

以上論述所引用的政策顯然已經不屬于法律規則本身的內容，但它對作為規則要件事實和法律評價關鍵內容即在單方交付財物的案件中交付方社會目的有無落空具有重要的指引作用。政策本身是涉及公共利益這一社會目的的政治表達，而單方交付財物的補助行為是有意識的自我損害，是否成立犯罪取決于社會目的有無落空。由于社會目的并非由法律規則本身所規定，所以司法時必須借助以社會目的為內容的政策加以判斷。政策并不是替代規則成為入罪的根據，而是指引裁判者對作為裁判規則必要內容的社會目的是否落空進行判斷。政策填補規則漏洞，是社會科學法學中政策的法源功能；政策指引規則解釋，則是教義學法學中政策的法解釋功能。由于罪刑法定原則的核心含義在于嚴守入罪門檻，所以政策不能充當入罪根據以降低入罪門檻，但政策作為出罪根據與該原則核心意義并不抵觸。

換言之，在法教義學中，政策指引規則的理解和解釋，規則是入罪和出罪的依據；在社會科學法學中，政策雖不能替代規則成為人罪根據，但可以直接成為判斷要件事實是否存在的根據進而能夠成為出罪理由。政策兼具規則解釋的指引功能和直接出罪的法源功能。

四、轉型社會的刑事司法哲學

在轉型期社會，排斥原則適用和政策指引的極端法條主義和片面司法至上是危險的。⑥司法實踐中之所以對諸多經濟行為未能正確評價釀成冤錯案件，是因為司法人員將法條主義極端化。司法固然應當服從法條中的法律規則，尊重法的安定性，“但是法的安定性不是法律必須實現的惟一的、決定性的價值。與法的安定性同時存在的還有另外兩個價值：合目的性和正義。在這個價值序列中，我們把有利于公共利益的法的合目的性置于了末位。”規則的優點在于它的剛性，但是，正義價值優先于安定性和合目的性。而規則又具有不可忽視的弊端，它總是以一般的和抽象的術語來表達的，而司法所要解決的案件是個別的、具體的事實，將具有一般性和抽象性的法律規范運用到具體的個案中，有時會產生違背法律規范本義的結果，甚至會犧牲個別正義。因此，對規則弊端發揮糾偏作用的，正是原則的正義性和政策的合目的性。

我國經過40年改革開放中的法制建設，依法辦事的形式理性得以建立，但是司法機關如何在此基礎上進行實質思考以妥善處理疑難案件，并實現在疑難案件司法中實質價值判斷的客觀化，仍然任重而道遠。如果只關心法律規范的實施而不問個案正義是否實現，當越來越多的個案裁判都不關心個案實質正義時，那么勢必將破壞法律及其裁判結果的可接受性，進而導致良法善治的理想失去了堅實的社會基礎。因此，司法人員在裁判案件過程中追求的理想狀態就是實現法律規范與個案事實的等置對接，既使個案得到妥適的處理，又使這種處理符合法律的規范意旨。

我國當今需要的司法哲學，其邏輯起點正在于司法個案中規則與事實的不對稱性，具體表現為“邏輯與經驗的不對稱，形式和實質的不對稱，職業思維與大眾思維的不對稱”。我國的法治建設正從立法上“有法可依”這一形式理性向追求“良法善治”這一實質理性轉變，司法中出現的形式與實質背離的疑難案件，最高法院對一系列涉及民營企業的案件改判無罪，通過政策指引澄清規則意涵進而為實質思考的正當化提供依據，這種在法律形式理性和個案實質正義關系上的努力，對地方各級法院的司法裁判無疑具有重要的指導意義。