民刑交叉案件中刑事違法與民事違法的判斷

鮑軍善

摘 要：基于刑法補充法的定位，刑法在違法性的判斷上，應以民事違法的判斷為前提，對嚴重的民事違法進行調整。對民事違法的判斷，立足于民法的基本原則，在民事法律事實體系與民法規范配置體系下具體探討，國家利益、社會公共利益和起碼的倫理要求構成劃分民事違法界限的標準。民法上合法的行為，不可能具有刑事違法性;在具體問題的認定上，要求實質范疇的對應;民事上的違法，是以民事侵權為核心進行的建構?！跋刃毯竺瘛痹趯嵺`中存在種種困境，司法實踐也已經開始了“先民后刑”的轉向，刑事立法與司法需要根據刑法的定位以及刑法的謙抑性更新刑法觀念，發揮其推動作用。

關鍵詞：民刑交叉;刑事違法;民事違法判斷;先民后刑

一、問題的提出

民法與刑法的關系是刑法學中的一個重要問題，刑民交叉案件也是司法實踐中的難題。隨著法學理論與實踐的縱深化發展，許多刑法學理論與實踐問題早已不能在刑法學這一框架內“閉門造車”，而要把視角投向專業之外。刑民交叉案件的解決，涉及了以下基本問題：第一，刑法與民法的關系問題，此為這一問題解決的基礎，由此決定了刑事違法的判斷與民事違法判斷的關系為何;第二，實體問題上的解釋與判斷，在復雜的具體刑事、民事法律規范中如何具體操作的問題;第三，民事責任與刑事責任的實現，即“先民后刑”還是“先刑后民”的問題。

針對第一個問題，自然當從民法與刑法各自的作用與地位出發進行討論;第二個問題相對復雜，原因在于，其一，民事“違法”判斷標準的模糊性，民法主要調整的是民事主體間的人身與財產法律關系，其中涉及的行為樣態多元，究竟哪些行為有可能進入刑法的評價視野，值得討論，需要深入民法體系進行討論，其二，刑法與民法在規范的組成上并不一一對應，在解釋和判斷時，應當如何面對這一困難;第三個問題則涉及前兩個問題的綜合價值判斷及其得出的結論與現實司法實踐的沖突與協調。本文即從這三個角度展開討論。

二、刑事違法與民事違法

民法是調整平等民事主體之間人身與財產關系的法律，民法對平等主體之間民事法律關系的調整，除了設定規則之外，還規定了民事主體違反規則時的法律調整。因此民事法律規范依照其調整方式的不同可以分為調整性規范和保護性規范，后者是在民事主體違反前者時對其進行規制，產生民事法律責任的問題。刑法是規定犯罪及其法律后果的法律，犯罪是嚴重的違法，這是對“犯罪”的通行解釋，而結果是刑事法律責任。由此可見，刑法上的“犯罪”與民法上的“違法”、刑事法律責任和民事法律責任存在溝通的橋梁，討論刑法與民法的關系，關鍵在于“嚴重的違法”與“違法”的區分，把握這樣的區分需要立足于二者之間的定位。

刑法是一種補充法，其制裁手段具有嚴厲性與最后性。刑法沒有特定的、細分的調整范疇，其對社會生活各個領域的關系都進行調整，但是這種調整存在范圍上的限制。田宏杰教授指出，刑法謙抑性是現代刑法的基本品格，這表現在刑法關于犯罪的規定必須以行政法、經濟法、民商法等前置法的規定為基礎，刑法劃定的犯罪邊界必須小于或者等于行政法、經濟法、民商法等所規定的違法圈、侵權圈或者違約圈，否則，犯罪的立法規定就成了無源之水、無本之木。就刑法與民法的關系而言，首先由民法對違反調整性規范的行為進行規制，刑法是否發動，則取決于該違法行為對調整性法律關系及其法律秩序的侵犯程度。

所以，遵循田宏杰教授提出的“前置法定性，刑事法定量”的定罪機制，在“定性”也即刑事違法性的判斷中，應當與民事違法性的判斷一致，刑事法律責任應當以民事法律責任為前提。法制，或者說“法秩序”的統一，在于合法與違法行為判斷上的統一，前置法劃定第一道違法界限，即合法行為與違法行為之分界，刑法對于違法性的判斷，是在這條界限之后，根據行為的性質、對法秩序侵犯的程度進行第二道違法界限的劃定，其補充法的地位暗含了其在違法性判斷上與前置法的必然統一。毋庸置疑，任何法律都有其相對獨立性，刑法也一樣，但是刑法的獨立性在于“量”上的獨立，它決定了多大程度的前置法的違法，能夠構成犯罪，或者前置法對違法行為的調整已經無需刑法調整。

三、民事違法的判斷及其展開

正如前文所討論的，刑法在“定性”上應當與前置法一致，具有刑事違法性的行為首先必須具有相應的前置法的違法性。民事違法的判斷既包括一般意義上的民事違約行為，也包括民事侵權行為，在這兩類行為的分界中，究竟以何種標準來判斷它們有達到“嚴重的違法”的可能性，從而進入刑法的調整范圍？再者，與行政違法與行政犯罪的界分不同，行政犯罪行為在“質”上基本與行政違法行為相對應，但在民事違法的范疇內，由于民法調整范圍的廣泛性，這一問題更加復雜。筆者仍在一般意義上使用“民事違法”這一術語，并且嘗試從民事法律規范的配置及相應民事責任的角度上，探討本文語境下民事違法性的判斷。

（一）民法基本原則、民事法律事實體系及其規范配置

在民法上，平等原則是民法的基礎性原則，是民法存在的根基;私法自治原則是民法最有代表性的原則，是民法基本理念的體現;民法通過公平原則糾正違背私法自治原則的不公平安排，謀求當事人之間利益的衡平。此外，誠實信用原則和公序良俗原則對私法自治原則以限制，二者是為謀求個人利益與國家利益以及個人利益與社會公共利益之間的平衡。

與民法基本原則相對應，派生了不同類型的民法規范。王軼教授將民法中的利益關系分為非交易背景下的利益關系與交易背景下的利益關系。對非交易關系背景下的利益關系進行調整的是民法中的簡單規范，目的在于回應事件或事實行為引起的法律效果。刑法調整的是人的行為，因此其相應的前置法也應關注事實行為引起的法律效果。

而調整交易關系背景下民事主體與民事主體之間的利益關系以及民事主體利益與公共利益之間關系的法律規范，就是復雜規范，其核心在于民事行為的效力。民事行為的核心在于當事人的意思自治，民事行為滿足了行為人具有相應的行為能力、當事人意思表示真實、不違反法律或行政法規三個要件自能生效。此種情況下的民事行為效力不存在欠缺。在不滿足前述三個要件的場合，則為效力欠缺的民事行為。效力欠缺的民事行為，其法律效果在民法上可作絕對無效、可撤銷、效力待定三種區分。在這三種情形下，相應的民事行為是否具有違法性，需要進行相應的判斷與確認。

（二）判斷標準及在民事法律事實體系下的具體判斷

民法上有一項實體論證規則——沒有足夠充分且正當的理由，不能對民事主體的權利進行限制，這也回應了民法基本原則之間的相互關系，意思自治原則是最重要的原則。在意思自治的范疇下，行為人可以做出對自己不利的選擇，但不能做出對別人不利的選擇，同時，對自己不利的選擇，須符合起碼的倫理要求。由此，這一原則的限制在于公序良俗原則，一旦行為人的意思自治與國家利益、社會公共利益、起碼的倫理要求相沖突，那么，就可以對權利進行限制。

回到公序良俗原則上來，我們可以使其更加具體化。所謂公序，一般限制為經由法律、法規的強制性規定。良俗，即特定社會所尊重的起碼的倫理要求。其發揮著填補法律漏洞的功效，包含了自由裁量的因素，一旦人民法院在司法審判實踐中，遇到當時立法未能預見到的一些擾亂社會秩序，有違社會公德的行為，而又缺乏相應的禁止性規定時，可以通過公序良俗原則否定該行為。由此看來，民事違法的判斷不是明晰的，甚至是“開放性”的規范，需要法官的嚴格解釋。

明確了這一總原則之后，可以沿著前述的民事法律事實體系與規范配置體系，結合具體的刑法規范進行展開：

1、事實行為

在民法簡單規范的調整中，一旦事實行為出現，即可判斷法律效果的發生，其在民法中對應的是非交易關系背景下的利益關系，包括財產法律關系和人身法律關系，不合法的事實行為通常包括侵犯國家、集體的財產或者他人的人身、財產，因此，大多與侵權責任相關。民法對其的調整，采取法定主義的調整方式。

對于侵權責任，在我國，其構成要件包括“侵害行為+損害事實+因果關系+主觀過錯”，并未規定“違法性”要件。筆者認為，這個問題與公序良俗原則相結合，其實不難理解，本質上，侵權行為都具有民事違法性，因為民事違法的判斷標準具有開放性，那么，違反公序良俗的侵權行為，不能因為欠缺形式上的違法性要件，而認為其不進入實質的違法性的范疇。

因此，一旦滿足條件的侵權行為發生，行為主體即應承擔侵權責任。與此相對應，一旦侵權行為達到了刑法的“量”上的要求，即成立犯罪。

2、民事行為

復雜規范可能涉及的民事違法，需要對在交易關系背景下各類不同類型效力欠缺民事行為考察。

（1）絕對無效的民事行為

這是指已經成立的民事行為，嚴重欠缺民事行為的生效要件，自始、絕對、當然永久不按照行為人設立、變更和終止民事法律關系的意思表示而發生法律效力的民事行為。其中，除了因為無民事行為能力人與限制民事行為能力人因缺乏民事責任能力而使得民事行為缺乏主體要件絕對無效的情況外，其他幾類民事行為之所以無效，在于其直接違反了法律、行政法規的禁止性規定，或者損害了國家利益、社會公共利益。這類民事行為存在違法性沒有疑問，只不過前一種類型因為法律的規定更為明晰，后一種規定需要作具體的價值判斷。值得一提的是，王軼教授認為禁止性規范中，即使違反了管理性的禁止性規范，也不影響民事行為的效力，筆者認為，雖然認可民事行為的效力，但民事行為的有效，并不一定阻卻民法上的違法性，從王軼教授的觀點看來，之所以認為其是有效的，在于其阻礙了結果上的不法，但不能否認行為本身對秩序的危害性。

（2）可撤銷的民事行為

可撤銷的民事行為同樣建立在民事行為已經成立并生效的基礎上，但是因為意思表示不真實，可以因為行為人撤銷權的形式，使其自始不發生法律效力。重大誤解源于行為人的認識錯誤或者欠缺對錯誤的認識，不存在對他人利益造成損害的情況，因此該種行為在民法上欠缺違法性。而在成立時顯失公平的情況下，是出于非自愿的原因，是因為一方當事人利用優勢或者利用對方沒有經驗所致，可以認為，這種行為是對公平原則的一種違反，可以認為具有民事違法性。至于最后一種行為，顯然，一方當事人積極地追求實現另一方當事人意思的不自由，是對他人利益的一種積極侵犯，具有民事違法性。需要強調的是，這一類行為，在撤銷之前屬于有效的民事行為，但是，即使行為人不撤銷，同上述討論違反管理性禁止性規范的理由一樣，并不一定就排除了民事違法性。

（3）效力待定的民事行為

該種民事行為已經成立，但效力尚不確定。在這一情形中，因為當事人缺乏民事責任能力的行為可以不談，無權處分行為、無權代理行為、無權代表三種行為，都可能導致權利人的權利造成損害，因而具有民法上的違法性。

（三）民事違法在刑事違法中的展開

通過以上分析，可以得出民法上“民事違法”的完整圖景，只有這一部分的行為才有可能成立刑事違法的可能性，其可以涵蓋刑法上民刑交叉的各種罪名，如此，刑事違法性的判斷與民法違法的判斷可以嘗試著銜接起來，由此，筆者認為也可以具體延伸出以下問題：

1、民法上合法的行為，不可能具有刑事違法性

時延安教授在他的文章中也曾經討論過這樣的觀點，他使用了“帥英騙保案”作為例子，認為由于該合同已經成立并生效，依據其主張賠償就應當屬于一種權利行為，具有合法性質。在民法上，筆者認為這類合同屬于可撤銷的合同，其已經生效，在沒有被撤銷前，可以肯定其有效性，但是，前面也分析到，民事行為的有效并不能排除其民事違法性，民事行為的合法與有效應當進行區分。因此，這里所稱民法上合法的行為，在于未侵犯其他民事主體人身、財產的事實行為，以及效力不存在欠缺的民事行為，此兩種行為無論在何種意義上，不可能具有刑事違法性。

2、在具體問題的認定上，要求實質范疇的對應

雖然刑事違法的判斷應當實質上從屬于民事違法，但就實定法而言，二者存在具體范疇上不一一對應的情況，在目前的立法與司法情況下，也不可能要求對二者進行大規模的調整。時延安教授在其論文中舉了一個例子，通說認為搶劫罪的對象為財物，刑法對財物的規制包括物權關系和債權關系，民法與刑法范疇的對應應當是一種實質上的對應，不能因為刑法對“財物”進行規定就在民法上判斷其性質時只關注“物”，而要從實質相對應的概念進行判斷。如搶劫罪所保護的法益，既包括人身法益，也包括財產法益，在民法上來看，就要求首先同時構成財產侵權和人身侵權，同時具有財產侵權責任和人身侵權責任，否則沒有成立搶劫罪之可能。

3、民事上的違法，是以民事侵權為核心進行的建構

從以上的討論和分析中，不難得出這樣的結論：無論是基于事實行為對民事違法進行討論，還是基于法律行為對民事違法討論，都存在一個共同點，即對他人或社會或國家的利益進行了侵犯，這種侵犯是在絕對權意義上的侵權行為，與建立在相對權上的違約行為不同，前者雖然可能產生在相對權建立的過程中，但仍然是對民事主體絕對權的一種侵犯。因此，判斷一個行為能否在刑法上成立犯罪，承擔刑事責任，在人身犯罪和財產犯罪中，一般對應的是在民法上對人身權益或財產權益或同時對二者造成了損害，繼而判斷造成這種損害的行為方式為何，再判斷這種行為是否構成了“嚴重侵權”，是否進入了刑法的調整范圍。

四、從“先刑后民”到“先民后刑”

刑民交叉案件，在司法實踐的處理上，有“先刑后民”與“先民后刑”的理念之分。其包含兩個層面的區別：第一，刑法對違法性的判斷實質從屬于民法的判斷，那么，在具體司法實踐中，應當先對民事違法性進行判斷，否則會造成理論及實踐中的混亂。第二，由于一個犯罪行為具有雙重違法性，既引起民事責任，也引起刑事責任，法律明確規定被害人可以在刑事訴訟的過程中提起刑事附帶民事訴訟，也可以在刑事判決生效以后另行提起民事訴訟，二者實現的先后順序為何？

我國的刑事司法實踐長期占據主導的是“先刑后民”的理念，這與我國重刑主義的歷史傳統以及維護社會穩定的內在要求有關，更重要的原因是，對刑法及其前置法的關系沒有明確清晰的認識。司法實踐中許多刑民交叉的案件，都因此引起了許多爭議。如果堅持民法作為前置法，首先定性是否構成民事違法行為，再依據刑法的規定，看是否達到成立刑事違法行為的定量要求，許多問題也就迎刃而解了。

而在刑事訴訟程序上，雖然我國法律規定了民事責任與刑事責任并行，但在“先刑后民”理念下，明顯會存在如下問題：（1）刑事和解的適用范圍有限，刑事附帶民事訴訟方有先實現民事責任的可能，而在刑事判決生效后另行提起民事訴訟，被告人由于民事責任的積極承擔并不能作為酌定量刑情節，可能造成“破罐破摔”的心理;（2）對于被害人而言，“遲來的正義非正義”，其人身和財產上的損失，需要被告人承擔民事責任來彌補，但是刑事訴訟程序在證據的收集、案件事實的認定上，相對于民事訴訟程序復雜得多，無法及時實現民事責任的承擔，在此過程中，被告人可能轉移、隱藏、變賣財產，使民事責任無法得到承擔;（3）在刑事附帶民事訴訟中，民事賠償的范圍是不一樣的，最典型的情況表現在賠償范圍限定于“物質損失”，與《侵權責任法》的規定不同，這是明顯對民事責任與刑事責任關系的誤讀。

當然，由于“先刑后民”的種種現實困境，司法實踐也已經開始了“先民后刑”的轉向，不得不說是一種積極的嘗試。基于刑法的定位以及刑法的謙抑性所引發的對于刑法觀念的更新，在此基礎上推進刑事立法與司法實踐，是我國刑事立法與司法實踐不斷前進的基點所在、方向所在。

五、結語

基于刑法補充法的定位，刑法在違法性的判斷上，應以民事違法的判斷為前提，對嚴重的民事違法進行調整。對民事違法的判斷，立足于民法的基本原則，在民事法律事實體系與民法規范配置體系下具體探討，國家利益、社會公共利益和起碼的倫理要求構成劃分民事違法界限的標準。民法上合法的行為，不可能具有刑事違法性;在具體問題的認定上，要求實質范疇的對應;民事上的違法，是以民事侵權為核心進行建構。“先刑后民”在現實中存在種種困境，司法實踐也已經開始了“先民后刑”的轉向，刑事立法與司法需要根據刑法的定位以及刑法的謙抑性更新刑法觀念，發揮其推動作用。

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