盜竊罪之秘密竊取說與平和手段說芻議

勾文海

摘 要：我國刑法理論中將盜竊罪作為針對財物的事實性可控制的占有為前提的犯罪，目前立法中對于盜竊罪中犯罪嫌疑人在對財物的事實性支配占有的過程是否考察公開竊取和秘密竊取并沒有規定，在司法實踐中往往采用一直以來的盜竊罪刑法理論通說，在竊取公私財物的過程中犯罪行為沒有被發現即成立秘密竊取，可是對于秘密竊取的界域并沒有明晰的規定，本文對于盜竊罪成立的秘密性問題，進行了開放式的淺析，肯定了盜竊罪竊取財物過程中可以不以公開為必要的成立要件。在此基礎上，梳理了傳統的秘密竊取說，平和手段說，探討針對盜竊罪中社會一般觀念中以占有事實為中心，補充考察占有的秘密性問題。

關鍵詞：盜竊罪;秘密竊取;平和手段說;秘密竊取說

一、秘密竊取說

（一）秘密竊取說的發展歷程

我國傳統刑法理論對于盜竊罪在占有財物時的行為對于秘密竊取的認識分為兩個階段[1]，第一個階段是客觀秘密竊取說，該階段刑法學者們認為，在盜竊罪中行為人占有財物的過程中，秘密性意即在整個竊取的犯罪行為過程中，行為人沒有被財物的實際控制人所發覺，從而達到了對財物的實際可支配的占有狀態;第二個階段是主觀秘密竊取說，該階段刑法學者們認為，在盜竊罪中行為人占有財物的過程中，秘密性意即在整個竊取的犯罪行為過程中，行為人的竊取行為沒有被任何人所發覺，相對的主觀的秘密竊取。

（二）客觀秘密竊取說

這種秘密竊取性有如下的特點：首先，針對對象的特定性，客觀秘密竊取說中，秘密性針對的對象僅僅是財物的實際支配者，控制者，所有者;其次，秘密竊取行為的特定階段性，秘密性并不自始至終存在于盜竊行為的全過程之中，僅僅存在于行為人對于財物實際占有過程中的實行行為階段，因此，在行為人實行行為階段被財物的實際占有人，實際控制人發現，如果行為人采取了暴力行為，或者以暴力行為相威脅，暴力性會使前一階段的實行行為的性質發生變化，成立搶奪罪亦或是搶劫罪;最后，客觀秘密竊取說中的秘密竊取排除了相對人的自愿交付財物和行為人的暴力性，根據傳統的刑法理論獲取財物的過程中使用了暴力和基于相對人的自愿交付達到財物轉移占有的目的，違背的客觀秘密竊取中的秘密竊取，故不成立盜竊罪。在此之后，對于司法實踐中對于不基于財物實際控制人占有人實行的秘密竊取行為大量存在，如果嚴格堅持客觀的秘密竊取說，會使得司法實踐中對于認定盜竊罪的范圍縮小以及使得搶奪罪與盜竊罪的界域逐漸模糊，基于以上的背景，秘密竊取說的第二個階段，主觀的秘密竊取說成為了盜竊罪的主流觀點。

（三）主觀的秘密竊取說

主張主觀秘密竊取說的刑法學者們認為，盜竊罪意指以非法占有為目的，秘密竊取公私財物，數額較大或者多次竊取的行為[2]。同時，這些學者指出，秘密竊取應該作為盜竊罪的客觀方面中的一個要件，在盜竊罪的構成要件之中，對于秘密竊取使得實行行為不被他人發覺自己占有轉移控制就是盜竊罪的客觀表現。在此之中秘密竊取實行了不被任何人發覺的的竊取行為，行為人主觀上擁有秘密竊取的意圖，具體的實行行為之中被他人發覺，不影響主觀上行為人自己的秘密竊取。這里的秘密竊取范圍擴大，包括了財物實際控制者在場，和財物的實際控制者不在場的情形。這里主觀秘密竊取說中的相對秘密竊取性成為了成立盜竊罪的質的方面的規定，支持這一學說的觀點總結出該種秘密竊取的特征，首先，行為人的主觀性，意即行為人必須擁有秘密竊取的主觀心態，在客觀方面，盜竊行為實施的過程中是否被他人發覺不影響盜竊罪的成立;其次，秘密竊取的針對對象限于財物的實際占有人，意即盜竊的實行行為被除了財物的實際占有人之外的其他人發覺，也不影響盜竊罪的認定;最后，秘密竊取必須貫穿于整個犯罪過程，這個不同于客觀的秘密竊取說，客觀的秘密竊取說認為，秘密竊取只存在盜竊的實行行為過程之中。至此，我國的刑法學者認為，主觀的秘密竊取說中的對于秘密竊取的界定，繼承了我國古代刑法之中對于盜竊的本意解釋，將違背民眾樸素道德情感的一般盜竊行為全部網羅其中，豐富了我國現行司法實踐中的盜竊理論內涵，使得秘密竊取的界域擴大，綜合客觀上的秘密竊取判斷和主觀上的行為人自以為的秘密竊取不被他人發現的行為，因此認為主觀秘密竊取說在司法實踐中盜竊罪的入罪標準有良好的作用，在長期一段時間的司法實踐之中，主觀秘密竊取說也成為了刑法分則中各個財產類犯罪的合理標準，因此主觀的秘密竊取說成為了中國刑法理論界的通說觀點。

（四）秘密竊取說中的爭議焦點

在成為我國刑法理論界對于盜竊罪通說的時期內，主觀秘密竊取說由于其許多不合理因素受到了質疑和批判。首先，有學者提出觀點，主觀秘密竊取說使得盜竊罪的主觀要素和客觀要素之間的界線不再明晰。這種學說在考慮盜竊罪入罪之時，認為秘密竊取只要求盜竊行為的行為人只要在主觀上有秘密竊取的意圖，財物實際的支配占有人沒有發現其實行行為，以及盜竊罪入罪時，不必要求客觀上的秘密竊取，按照這樣的邏輯，承認盜竊罪的實行行為在被財物實際支配占有人之外的其他人發現時，也不影響盜竊罪的定罪，也就是說盜竊罪可以在當事人之外公開進行，盜竊罪的實行行為可以具有公開性，這些學者發現了此學說的這個不足，對于主觀的秘密竊取學說進行了修改，認為秘密竊取依然是盜竊罪入罪時應該考慮的客觀要素，但是秘密性的界域與實質，行為人的秘密竊取主觀意圖應該放在入罪的故意內容之中考慮[3]。這些學者認為，對于盜竊罪中的實行行為秘密性不可避免肯定會與盜竊的實行行為人主觀意圖相聯系起來，成為盜竊罪入罪時取財行為秘密性的本質特點之一。也就是說，主觀性和秘密性達到了統一，意即主觀上行為人的秘密性不被客觀上盜竊行為是否被他人發覺而影響盜竊罪的定罪。

主張主觀秘密竊取說和客觀秘密竊取說都承認盜竊罪的行為方式僅僅包括秘密竊取，并不承認應該容納公開竊取，這樣使得理論與實踐存在沖突。在這個過程中，也有學者站在傳統的主觀秘密竊取說的立場上，對于主觀秘密竊取說的這種批評進行了反駁，他們認為，這樣的批判的本質是基本的犯罪構成要件和修正的犯罪要件，以及犯罪完成形態和未完成形態之間的論戰，如果保持主觀秘密竊取說中的主客觀相統一，將盜竊罪的構成要件之中吸收秘密性，那么按照這樣的邏輯，秘密性肯定同時會成為主觀要素和客觀要素。即使盜竊罪的構成要件之中既容納了主觀秘密性也容納了客觀秘密性，在這樣的前提下，只有主觀方面的秘密性可以成為修正的犯罪構成要件，作為盜竊罪入罪的必要條件，這樣會造成缺乏客觀秘密性，行為人就不能達到盜竊罪的完成形態，只能到達盜竊罪的未完成形態;而缺乏了主觀秘密性，這樣的實行行為一開始就不構成犯罪。反對主觀秘密竊取的學者并沒有對在這樣的學說之下，對于盜竊罪的完成形態與未完成形態，以及基本的犯罪構成要件和修正的犯罪構成要件進行詳細的論述，是一個巨大的漏洞。

二、平和手段說

（一）平和手段說概述

對于平和手段說，意即竊取的實行行為的過程之中，行為人以平和非暴力的竊取行為轉移控制占有人的財物，在考慮盜竊罪入罪之時不需要考慮秘密竊取為條件。這種學說認為：盜竊罪是以非法占有為目的竊取數額較大的公私財物，或者多次竊取的行為。其中的竊取更深一步的解釋為，采用平和手段，將他人實際占有支配的公私財物轉移為自己或者第三人占有。

支持這種觀點的學者認為，在司法實踐中可以看出，公然盜竊的情形確實存在而且為數不少，在司法實踐中，盜竊罪的實行行為人在盜竊的過程中被被害人或者第三人發覺，依然公然盜竊，這樣的行為一直按照盜竊罪處理，不按照搶奪罪和搶劫罪定罪。在這樣的情形之下實在很難認定秘密竊取是否還應該作為盜竊罪的入罪條件，如果一直按照秘密竊取說的觀點認識我國刑法中的盜竊罪，會造成理論與現實脫節，因此，在盜竊罪的入罪條件考察時應該將公然竊取的情形容納進去，另一方面，這種觀點認為，盜竊罪在犯罪構成中的客觀上可以不具有秘密性，是由實行行為的自身特點決定的，其特點是侵害他人的財產法益，違反財物實際支配占有人的意志，轉移占有支配其財物。首先，盜竊行為排除實際占有人對于財物的占有;其次，盜竊實行行為實際的轉移了占有，盜竊行為人和第三人處于對財產的另一種占有，在這兩方面，盜竊的實行行為具有不具有秘密性，并不相應的影響占有改變的事實狀態。也就是說，客觀上盜竊的實行行為人公開實施盜竊，依然會有改變財物占有狀態的的效果，在這樣的邏輯之下，公開與否，并不影響盜竊罪的認定。

（二）平和手段說與秘密竊取說之比較

平和手段說相比于秘密竊取說具有很多的優點，支持這種學說的學者認為，平和手段說使得侵害財產犯罪之間對于罪與非罪的認定更加明晰，以搶奪罪為例，搶奪的實行行為可以并不要求客觀上直接實行暴力，當實行行為達到行為人可以排除財物實際占有人對于財物的控制，便可以認定為搶奪罪。同樣的邏輯，盜竊罪意指行為人有非法占有的主觀意圖，違背財物實際占有人的意志，采用平和的手段竊取財物的行為，平和手段說使得盜竊罪的入罪條件更加明晰，盜竊罪相比于其他財產型犯罪在盜竊行為的實行過程中并沒有采取暴力手段，且犯罪實行行為往往不要求秘密性。簡言之，平和手段說的觀點認為，盜竊罪采取平和手段改變公私財物的占有，搶奪罪的實行行為過程之中運用暴力改變了財物的實際占有狀態，搶劫罪的實行行為過程之中采取暴力使得財物實際占有人不得反抗而改變財物的占有狀態，這樣的三個罪名在邏輯與體系上更加容易區分，但是，以手段是否平和考慮盜竊罪的入罪條件，會不會背離民眾的樸素價值判斷，也與刑法罪刑法定原則相沖突。

參考文獻：

[1]魏昌東.盜竊罪的展開——基于中國傳統刑法理論的反思[J].政治與法律，2008，（12） .

[2]高明暄.馬克昌.刑法學[M].北京： 北京大學出版社、高等教育出版社，2007.

[3]趙秉志.侵犯財產罪[M].北京： 中國人民公安大學出版社，2003.