數字貿易國際規則的分歧及中國的應對

董瑞玲

摘 要：近年來全球跨境數字貿易發展迅猛，但數字貿易規則的國際立法遠不能滿足實踐需要，使得針對數字貿易而展開的規則談判成為了世界許多國家所關注的問題。我國在這一產業上的發展規模目前已經僅次于美國，但在數字貿易規則體系構建和治理上和發達國家主導的自由貿易協定中的規則存在很大差距。因此，本文就數字貿易發展局勢和數字貿易規則談判現狀進行探討，嘗試給出中國數字貿易規則問題的解決方法。

關鍵詞：數字貿易規則;美歐模板;跨境數字貿易

數字貿易作為一個新生事物，其依托互聯網所體現的自由化與開放性特征與現有制度也會有所不適應。如在國際規制層面，數字貿易與原有的貿易流動規則產生沖突。在國內規制層面，原有的規制已經不能適應數字貿易流動突破國界限制的需求。目前全球數字貿易及其規則的制訂主要由發達國家主導，但在未來主力——跨境數字貿易方面，發展中國家將會成為其中最活躍重要的部分。目前，我國擁有全球規模最大的寬帶網絡基礎設施，已經成為全球最大的B2C市場，擁有阿里巴巴、京東等位居世界前列的電商平臺，同時還有著海量的中小型企業致力于促進與數字貿易相關的商業和融資模式創新;在“互聯網+”的政策支持的基礎上，進一步探索數字貿易國際規則實施的辦法， 全面協調各經濟體在數字貿易規則構建發展的分歧的解決途徑，促進國際數字貿易合作和數字貿易發展、減少貿易摩擦，深化全球數字貿易國際規則構建發展的路徑，并提出相應對策，有著較大的現實意義。

一、當前數字貿易國際規制的核心

（一）WTO電子商務規則

WTO中的數字貿易規則談判主要涉及電子商務方面，屬于第一代數字貿易規則的雛形。從1996年被正式納入WTO規則框架到《多哈宣言》，《香港宣言》等，已初步達成了對電子傳輸免除關稅的談判結果。按照關稅免征的交易規則，當在線交易電子傳輸時，也不征收關稅或延期征收。但即使有上述宣言，WTO框架下的電子商務方面仍有些懸而未決的問題：

第一，因為電子商務的主要阻力來自于歧視性規則即國民待遇及市場準入方面的壁壘而非關稅，但由于相關規定尚不明確，因此WTO成員國仍然可對電子商務本身進行其他歧視性的措施;第二，電子傳輸免征關稅是以宣言的形式出現，而目前還沒有確保長期有效的協議達成;第三，電子商務是否可以被視作與傳統商務相似，從而享受最惠國待遇和國民待遇也是一個問題;第四，《服務部門分類表》作為WTO服務貿易談判的依據，仍然以未單獨區分電子商務的1991年聯合國《產品總分類》（CPC分類）為參照，因此新型電子商務不斷發展出現但卻無法歸類;第五，由于《關稅及貿易總協定》（以下簡稱GATT）和《服務貿易總協定》（以下簡稱GAT）等貿易規則給予貨物和服務的待遇是不同的，因此電子商務的性質是貨物貿易還是服務貿易的不確定，給它的適用帶來了一定的阻礙，這一問題是電子商務對WTO框架的主要挑戰之一，同時也是美歐間立場對立的主要分歧點（美國主張適用GATT，主張電子商務自由化，而歐盟的立場則與其相反）;第六，如果在GAT框架下，電子商務又該屬于哪種服務模式，這是對WTO框架的又一重挑戰。

（二）超大型自由貿易協定中數字貿易規則及談判

第一，TPP數字貿易規則。與早期所簽訂的數字貿易規則相比，TPP在協定內容上有明顯的超越，其宗旨在于推動數字信息貿易的自由流動，以確保互聯網的開放性，主要內容有以下幾個方面：1、確保互聯網的開放性與自由化。TPP中14.4條要求締約國遵守““數字產品的非歧視待遇””，要求要相互給予最惠國待遇，但也不禁止政府給本國的生產或開發者提供補貼或贈款。另外第14.10條“電子商務網絡的接入和使用原則”還罕見地涉及了互聯網用戶的使用及貿易規范，包括給與消費者網絡治理權等內容。2、限制本地化要求。TPP在14.13條中強調協議締約方不得強制性執行計算設施本地化要求，既不能要求企業在本地成立數據中心，也不可強制其使用本地的數據設施等當地化的數據保護主義的方式，來為企業的最佳選擇和發展提供保障和基礎。3、健全線上消費者隱私保護規范。TPP在14.7條中要求，協議地預防要采取積極的措施來保護消費者隱私權益，而在14.8條中督促協議締約方要建立和完善保護數字貿易用戶隱私權益的法律制度，并為用戶提供隱私權益保護的有關信息，從而起到平衡各個締約方隱私保護的力度，TPP還提出締約方應建立相關機制來提高不同國家間適用該規則的兼容性。

第二，數字貿易規則談判。關于TTIP，由于美歐間基于雙方數據保護法律規定和要求的不同導致了《安全港協議》的失效，導致雙方之間缺少可行的數據傳輸協議，這給TTIP數字傳輸協議的磋商帶來了不利因素。當前，TTIP在起草數字貿易條款時，承諾保護線上消費者權益，促進互聯網的開放，以及保障電子認證等方面已經取得一定的進步，但由于歐盟成員國就跨境數據流動和數據本地化問題還需要進行磋商且未提出議案，因此TTIP談判仍未涉及數字貿易最核心的這兩個問題。

同TPP的數字貿易規則相似，TISA著力于減少阻礙數據跨境流動的貿易保護、保護線上消費者權益、個人隱私保護以及各個領域之間的相互協作等方面的磋商。由維基解密泄露的TISA電子商務專章的文本中除明確規定重要的國內監管目標例外，還嘗試規定數據跨境的自由流動及國際監管的協作條款，要求締約方不得為國內供應商提供優惠補貼，要免征數據的跨境流動關稅、不得強制要求數據或服務器本地化等規則條款，TISA的各個參與方已就數據跨境自由流動方面基本達成共識，但就保護知識產權、隱私、消費者以及文化多元化方面還有不同的意見需要蹉商。

二、數字貿易國際規則的分歧及原因

（一）美歐之間在跨境數據流動基本理念上的分歧

在發展數字貿易和保護個人隱私方面，美歐之間有著相似的標準，但在數據跨境流動基本理念上有著較大分歧。作為互聯網及數字技術最為發達的國家，有五家美國互聯網企業位居世界市值最高的前十家公司中，美國政府也陸續出臺了一系列“確保數據自由流通”的方針政策，積極推動數字經濟和數字貿易的發展，宣揚數字自由主義的立場，試圖占領全球數字貿易規則的高地，以便讓美國企業及消費者受益，推動經濟增長、擴大就業和創新。因此，美國堅持跨境數據流動應當位于個人隱私保護之上，以便保持本國數字貿易產業的全球領先地位。基于此，美國明確指出本地化規制應當讓位于跨境數據流動。2015年6月，在簽署通過的TPA-2015中要求總統在確保數字貿易的合法談判目標之外，要以實體貿易的標準保護跨境數據流動和電子交付的產品和服務，確保其不受基礎設施、知識產權及其他數據本地化規制的束縛。相對而言，隱私保護被歐洲人視為非常重要的人權及消費者權益，歐盟的人權法也要求保護個人隱私數據的安全，賦予每個公民保護個人數據的權力，而公司只能在限定條件下方可收集個人數據。在《數據保護指令》（1995）的歐盟規制中，禁止向達不到歐盟隱私保護標準的非歐盟國家和地區輸送個人數據。同時，第三國要建立數據保護機構，相關數據庫經保護機構登記后方可運營。在特定條件下處理個人隱私數據時，任何企業或個人必須得到歐盟委員會的批準。從當前的數字貿易規則談判情況來看，美歐之間仍然存在較大的分歧，雖然雙方在《安全港協議》中嘗試折衷處理，歐盟堅持數據跨境流動必須要先遵循個人數據保護的原則，美歐之間的分析一時難以解決。

在2015年的施雷姆斯對美國Facebook的訴訟案中，Facebook未經用戶授權就將搜集用戶資料數據，并經其愛爾蘭分公司中轉，傳到美國總公司取用和分析，這使得美國情報機構得以監控所有Facebook歐盟用戶的信息。該案件的焦點在于，位于歐盟境內的Facebook分公司為何有權將歐盟用戶資料傳至美國？按照歐盟個人數據保護指令，第三國的數據保護必須符合歐盟個人隱私保護相關標準，才可以將用戶隱私數據傳至第三國。但按照《安全港協議》，美國符合歐盟數據保護指令標準，Facebook有權將其歐盟用戶數據合法傳輸到美國，這使得《安全港協議》在歐盟境內備受指責。2013年，斯諾登事件爆發后，《安全港協議》被歐盟認定為不安全協議而停止使用。2016年2月，美歐雙方重新約定了美國政府和企業的義務，就隱私保護達成了新的協議，基本實現了個人隱私保護和數據跨境流動之間的平衡。美國在協議中承諾，數據傳輸的監管職能由安全機構和司法機構執行，并由美歐雙方每年就協議執行情況進行共同審議，對于違反協議標準的企業，美歐雙方可進行罰款或取消其數據跨境傳輸的權限。新協議的達成，不但健全了歐盟數據安全監管機制，也為美歐雙方的爭端提供解決的可行性依據。

（二）美歐有關數字貿易規則的具體條文爭議

第一，美國指出由于歐盟等多個談判參與方仍要求總體實現數據或服務器的本地化，已經給數據的流動性帶來阻礙，從而成為企業尋求新市場的障礙和貿易壁壘。目前，盡管TISA已經在多個草案的基礎上，就企業的本地化管理、本地化內容以及承諾構架等方面達成初步共識，但仍然需要對可適用的例外等許多問題需要探討。與美國態度不同的是，歐盟強調TISA應當就一般性例外條款，加入與WTO服務貿易總協議第十四條C款（ii）項“為保護與個人數據之處理及散步有關個人隱私及保護個人記錄或賬目之隱秘性”類似的規定。同時就數據跨境傳輸的規定而言，應和歐盟自貿協定的相似條款保持一致。部分利益相關方提議將金融數據服務排除在數據跨境流動性有關的規定之外，采取與TPP相同的做法。美國雖然反對這項提議，但歐盟聲明自身不受TISA的限制，將繼續適用現有金融服務的隱私保護法律。

第二， 在美國總統奧巴馬執政期間，TTIP是美歐在數字貿易規則上的主要合作平臺。針對數字貿易條款細則草案，TTIP已取得較大進展，美歐雙方已就消費者線上權益保護、電子認證服務、互聯網的開放性等達成共識，但因歐盟未提出議案，美歐雙方未就數據本地化和跨境數據流動進行談判。數據本地化雖然可以實現數據的本地控制和監管，但卻對數據的跨境流動進行了限制。例如，某跨國企業必須在本地設置服務器，這使其為特定國家提供服務時受到限制，以致于產生額外成本，形成了本地化貿易壁壘。針對跨境數據流動問題，美國強烈支持將其列入TISA談判核心文本，但歐盟則持相反態度，禁止數據不加限制而跨境自由流動。歐盟委員會強調，TISA談判的數據傳輸規則應當和現有歐盟自貿協定類似規則保持一致。例如，歐盟-韓國FTA協定中7.43條規定，締約方承諾保護個人基本權利和自由，要通過合理措施保護個人數據傳輸。該規定并非禁止數據傳輸自由貿易，而是要首先確保個人數據隱私得到充分的保障。關于金融數據的跨境流動，在TPP中已將其排除在消除數據流動小智和數據本地化的范圍之外。在金融服務專章中，要求締約方政府不得阻礙金融數據的跨境自由流動，但不禁止締約方要求金融服務企業的數據源自本地設置的服務器，這意味著金融數據的跨境自由流動仍存在一定限制。因此，美國金融業對TPP相關條款細則持反對態度，并禁止對數據的跨境流動征收關稅，禁止數據或服務器本地化。

三、中國對數字貿易規制中相關問題的治理及對策

（一）以跨境電商貨物貿易為核心，參與國際規則制定

首先，要合理運用和對接國際數字貿易規則。盡管在數據存儲非強制當地化這一議題上我國與美式模板下的國際數字貿易規則有分歧，但其部分規則仍可在與我國的管理措施和治理規則合理結合的基礎上，能夠為我國的相關法律規則的制訂所用。在“數據非強制當地化”方面，TPP指出不得強迫數據本地化，要承認締約國的有關法律標準，這一條款也能夠為我國數字貿易規則所吸收，在“數據存儲當地化”方面提出自己的主張。但我國目前的相關監管法規還不夠完善。所以，我國需要對現有法規做進一步改進和完善，加強《個人信息法》、《電信法》、《征信管理條例》等立法建設，此外，我國的《商業銀行法》、《證券法》和《保險法》等現有金融法律，大都是基于傳統型的金融行業及業務所制訂，其內容條款缺少對互聯網金融的明確規定，難以適應這一新型金融行業及新業務的發展需要。因此構建完善的數字貿易法律規范尤為重要。確認法律管轄權，提升我國對數據的法律保護水平，這是中國實現與國際數字貿易規則對接的保障，也是為數字貿易規則“中式模板”的構建奠定法律框架體系。

其次，要根據本國國情對國際數字貿易規則進行當地化改善。針對跨境數據流動管理，我國目前已逐步建立其相關的法律法規的構架，但是在監管的具體內容方面尚需要做進一步補充和完善。我國在《網絡安全法》中第37條規定，關鍵信息基礎設施的運營方在境內所收集信息數據要在境內存儲，確實需要向境外傳輸的，必須經過相關部門評估后方可放行。對國家重要行業領域的數據，要嚴格執行禁止跨境流動的規定。例如，《保守國家秘密法》中規定禁止涉及國家機密的數據傳出境外;《征信管理條例》要求征信機構的采集、保存和加工必須在境內實施;《地圖管理條例》中要求互聯網地圖數據的服務存儲必須在境內，并制訂了相關的管理保障制度。另外，根據相關規定，有關個人金融信息、人口健康信息等數據都必須在我國境內儲存。從我國現行法律法規、產業發展態勢、國際貿易發展趨勢等方面來看，我國仍然需要對跨境數據的自由流通做深入研究。

（二） 健全國內法律法規，增強國內規則的境外延伸能力

基于互聯網的數字經濟有著與傳統工業經濟有著巨大的不同，國家要根據世界電子商務的發展態勢，汲取美歐等國的相關法律法規，推動我國電子商務監管制度的創新，以促進適合跨境電子商務發展的制度建設。通過跨境電商相關法律法規的建設，為我國對外數字貿易談判提供法律支持。同時，要積極參與雙邊、多邊、區域性和世界數字貿易規則的談判和討論中，開展電子商務一體的磋商和談判，加強電子商務的國際合作，以促進我國電商國際規則與國際規則的均衡、包容發展，平衡中國和美歐等發達國家之間的利益訴求，提高我國在電子商務國際規則制定中的地位。通過自貿區的設置，對那些高標準的數字貿易規則做適應性的探索，以便降低其對我國的威脅性，等待適當時機再向世界推廣，以增強我國在數字貿易國際規則制定方面的競爭力。

（三） 積極參與中高端價值鏈，加強數字產品貿易規則與政策

隨著全球數字化時代的到來，中國應提高對互聯網+”、跨境電商和“一帶一路”戰略的深度結合，積極開展云計算、物聯網技術和大數據等新技術的推廣和應用，創新數字貿易和跨境電商等新產業，加強世界資源的優化整合，參與中高端價值鏈，實現消費和生產的對接，推動國內中小企業的技術創新和打造國際品牌的實力。為減少同美歐等發達國家的距離，積極應對數字經濟的發展趨勢，我國要加強信息基礎配套設置建設，健全網絡監管措施，通過政策支持推動數字經濟的發展。要積極開展對數字國際貿易規則的研究，要立足我國實際情況，在確保國家安全、保護個人隱私及合法權益的基礎上，通過數據互信的合作，推動跨境數據的雙向流動，為我國全面參與世界數字貿易規則的磋商和談判提供支持。

（四）健全信用體系和糾紛裁決機制，增強電子商務規則話語權

構建以信用為核心的跨境電商市場監管體系，打造誠實守信的跨境電商發展環境，提升跨境交易的效率，減少跨境交易的風險及交易成本。要汲取美歐等國在信用管理方面的經驗教訓，結合國內實際情況，健全信用評價機制，通過信用信息共享開展多元化應用。健全電商信用領域的相關法律法規，對違反知識產權保護條例、侵害消費者合法權益等常態化問題進行聯合懲戒，實施各部門、各行業的聯合監管，以規范我國的跨境電商行業。加強國際合作，同國外有關機構開展信息共享和溝通，明確跨境電商主體責任認定規則，聯合多方力量，構建跨境網絡糾紛問題的有效解決體系，以解決跨境電商消費糾紛，確保消費者的合法權益不受侵害。

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