到案前勸說投案行為能否構(gòu)成立功的法理思考

包雙雙

摘 要：立功制度是刑法裁量一項重要制度，關(guān)系到刑法預(yù)防和懲罰犯罪功能的平衡和實現(xiàn)，關(guān)系到人權(quán)保障目的的實現(xiàn)。勸說投案行為，符合立功制度設(shè)立的實質(zhì)根據(jù)和立法原意，也符合司法實踐的現(xiàn)實要求。本文主要從梳理法律及相關(guān)規(guī)定的基礎(chǔ)出發(fā)，分析司法實踐中存在的困境，從立功的本質(zhì)、法律解釋、司法適用等維度全面論證勸說其他犯罪嫌疑人投案構(gòu)成立功的合法性及合理性，以期在今后的法律解釋和司法實踐運用中更好地發(fā)揮立功制度的功能，更好地保障人權(quán)。

關(guān)鍵詞：到案前；勸說投案；立功

2017年8月初開始，被告人周某華先后伙同李某華、李某強”等人共同開設(shè)賭場，從中抽頭漁利，并約定股份進行平分。被告人周某華等人雇傭向某某及譚某某等人在該賭場抽頭，雇傭彭某某、等人在該賭場望風。2017年8月31日，賭場被公安機關(guān)查獲，當場抓獲周某華、李某華、李某強等人，向某某、彭某某因故沒有在案發(fā)現(xiàn)場。公安機關(guān)遂在立案后將向某某、彭某某列為上網(wǎng)追逃人員。案發(fā)后，向某得知自己和彭某某均被網(wǎng)上追逃，并告知彭某某并規(guī)勸其投案，彭某某在向某的規(guī)勸下同意料理完家里的一些事情后去投案。后向某某到公安機關(guān)投案，彭某某亦于第二天投案。本案中，向某某勸說其他犯罪嫌疑人彭某某投案的行為，能否認定為有立功表現(xiàn)？

一、法律司法解釋及相關(guān)規(guī)定

刑法第68條規(guī)定，犯罪分子有揭發(fā)他人犯罪行為，查證屬實的，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件的，屬于有立功表現(xiàn)。1998年最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《自首立功司法解釋》）規(guī)定，犯罪分子到案后協(xié)助司法機關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯），應(yīng)當認定為有立功表現(xiàn)。2009年浙江省《關(guān)于認定立功具體適用法律問題的若干意見》規(guī)定，“犯罪分子成功勸說其他犯罪嫌疑人歸案的行為”符合“犯罪分子協(xié)助司法機關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）”的情形，應(yīng)認定為有立功表現(xiàn)。可見，1998年最高院的司法解釋對立功規(guī)定了“到案后”，實質(zhì)上一種限縮解釋。該司法解釋沒有規(guī)定勸說行為是否符合協(xié)助抓獲其他犯罪嫌疑人的情形。浙江省的這一規(guī)定是否符合法律規(guī)定。這一規(guī)定如何理解，在司法實踐中如何具體運用和把握，關(guān)系到案件的公平公正處理。

二、到案前勸說投案構(gòu)成立功的司法困境

可以肯定的是，法律規(guī)定立功主體是“犯罪分子”，就表明行為人在犯罪后才有可能成立立功，這個犯罪后可以全面涵蓋到案前和到案后。但針對到案前的勸說投案行為是否成立立功，目前主要存在以下司法難點：

第一，勸說投案行為能否評價為協(xié)助抓獲犯罪嫌疑人。勸說行為不在《自首立功司法解釋》規(guī)定的立功情形之內(nèi)。有觀點認為，勸說投案的作用不同于協(xié)助司法機關(guān)抓捕其他其他犯罪嫌疑人的作用，兩者作用程度、大小不能相提并論。有觀點認為，勸說行為對其他犯罪嫌疑人歸案起到實質(zhì)作用，與協(xié)助司法機關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人本質(zhì)要求是一致的，勸說行為符合立功的行為要求。如上述2009年浙江省的《意見》規(guī)定，將成功勸說歸案的行為認定為協(xié)助抓捕其他犯罪嫌疑人的情形，正是從立功制度設(shè)立的實質(zhì)出發(fā)，是對有利于被告人的擴大解釋。筆者認為該規(guī)定的內(nèi)容，并不違反罪行法定原則（下文具體論證），可以在司法解釋的修改中予以合理借鑒。

第二，從《自首立功司法解釋》規(guī)定來看，已將到案前協(xié)助抓獲其他犯罪嫌疑人的行為排除在立功范圍，是不利于行為人的限制解釋。這里涉及一個問題，該是否違反罪刑法定原則，是否符合刑法預(yù)防和懲治犯罪、保護當事人合法權(quán)利的終極目的？司法實務(wù)中，對到案前協(xié)助抓捕犯罪嫌疑人的行為是否認定立功沒有形成統(tǒng)一標準，法院判決結(jié)果也參差不齊。原因在于，司法實務(wù)中存在不少論證不構(gòu)成立功的擔憂觀點：如有觀點提出，一個案犯到案后再去勸說與還沒到案前就去勸說相比較而言，到案后其他其他犯罪嫌疑人聞聲逃跑抗拒抓捕的概率更高，司法機關(guān)抓獲的難度更大，因此這種情況下的勸說投案對司法機關(guān)而言更具有價值？但這僅僅是一種價值預(yù)測、主觀臆斷，不具有實際司法實踐意義。還有觀點提出，沒有到案前勸說不在司法機關(guān)的掌握范圍內(nèi)，由此產(chǎn)生的其他犯罪嫌疑人串供的可能性更大，有隨意擴大立功范圍的可能。但這只是涉及事實審查的問題，而不屬于是否認定立功的法律問題。

第三，到案前勸說其他犯罪嫌疑人投案，主要涉及兩個行為，一個是行為人的勸說行為，一個是其他犯罪嫌疑人的自首行為，都是主觀性較強的證據(jù)，兩者有時難以區(qū)分出先后問題，導(dǎo)致在具體認定時難以把握。很多情況下，行為人認為自己是積極的勸說促成其他犯罪嫌疑人的投案，而其他犯罪嫌疑人為了體現(xiàn)自己自首的堅決性，會做對自己最有利的辯解，弱化行為人規(guī)勸行為的作用，導(dǎo)致司法審判過程中，對規(guī)勸行為是否發(fā)揮“實質(zhì)性作用”的認定存在困難，法官往往會因為證據(jù)問題不予認定，進而此類行為在具體的司法認定中空泛化。

三、到案前勸說投案構(gòu)成立功的法理證成

（一）勸說投案行為符合立功的法益保護機能。

根據(jù)刑法第68條設(shè)立的立功制度，其實質(zhì)根據(jù)有兩點，一是基于行為人對犯罪行為的悔恨，其再犯罪的可能性降低，達到刑法預(yù)防犯罪的機能。二是基于有利于司法機關(guān)偵破其他犯罪，從而實現(xiàn)刑法懲罰犯罪的機能。基于以上兩點，分析勸說行為的本質(zhì)，一是勸說后投案的行為有效地懲罰了犯罪卻不用動用任何司法資源，反而節(jié)約了司法資源；二是促成了其他犯罪嫌疑人的主動投案，達到了很好教育與預(yù)防犯罪的作用，避免了懲罰犯罪后再犯罪的可能性；三勸說行為起到了實質(zhì)作用，勸說投案行為和協(xié)助司法機關(guān)抓捕行為，在法理上可以成為A和A+B的包含關(guān)系，抓捕包含武力和非武力的抓捕，如公安機關(guān)在不得知同案犯具體藏匿地址，勸說嫌疑人規(guī)勸同案犯前來自首，顯然也可以解釋為抓捕歸案的一種形式。在此對司法機關(guān)的抓捕行為做合理的擴大解釋，且不會涉及類推解釋。

（二）到案前后不應(yīng)作為判斷能否構(gòu)成立功的絕對標準。

刑法第六十八條的條文并沒有規(guī)定立功的時間節(jié)點問題，而司法解釋規(guī)定了一個時間節(jié)點系“到案后”。 2009年浙江省公檢法《關(guān)于認定立功具體適用法律問題的若干意見》關(guān)于“成功勸說其他犯罪嫌疑人歸案”的規(guī)定中，也沒有將犯罪分子到案前的勸說行為排除在外。從法理解釋上，行為人犯罪后所實施的有利于預(yù)防和懲罰犯罪的行為，都在某種程度上表面了行為人的悔罪心理和對犯罪的痛恨，而不是在到案后所實施的行為才能成為從寬處罰的依據(jù)。如果立功司法解釋將立功限定為到案后的表現(xiàn)，是對行為人不利的限制解釋，不利于保障當事人合法權(quán)益，刑法不禁止有利于被告人的類推解釋，也不能允許不利于被告人的縮小解釋。從司法成本上，到案前的勸說比到案后的勸說更具有節(jié)約司法成本的意義，前一行為更應(yīng)該得到認可。到案前與到案后的勸說行為并無實質(zhì)區(qū)別，都是讓沒有到案的犯罪嫌疑人到案接受法律制裁，這是立功所體現(xiàn)的最直接的結(jié)果。從個體利益上，法律允許并且鼓勵個人在犯罪后主動尋找立功線索，假設(shè)一個人在到案前為了立功找到了其他犯罪的嫌疑人并且勸說其投案，無論其是否到案，都為司法機關(guān)抓獲犯罪嫌疑人起到重大作用，這比到案后再協(xié)助抓獲更應(yīng)當鼓勵。

綜上，根據(jù)立功制度設(shè)立的本意出發(fā)，從立功表現(xiàn)在體現(xiàn)犯罪分子悔罪心理、節(jié)約司法成本、彌補危害后果等方面的效果和程度等方面進行比較，犯罪分子對其他犯罪嫌疑人的勸說行為不論是發(fā)生在到案前，還是到案后，其悔罪程度和積極效果是相同的。在此意義上說，否認到案前有立功表現(xiàn)也明顯不當。

（三）符合法律解釋的基本要求

《自首和立功司法解釋》規(guī)定了立功和重大立功兩個條款，分別是第5條“犯罪分子到案后協(xié)助司法機關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯），應(yīng)當認定為有立功表現(xiàn)。”第7條“犯罪分子有協(xié)助司法機關(guān)抓捕其他重大犯罪嫌疑人（包括同案犯）應(yīng)當認定為有重大立功表現(xiàn)。”不難發(fā)現(xiàn)兩個條文規(guī)定的情形，一般立功和重大立功除了立功的程度差別之外，重大立功條文里并沒有表述“到案后”這一限定詞。《自首和立功司法解釋》僅僅在一般立功上做“到案后”的限制，而在重大立功上卻不做限制，無論是立法者故意做有區(qū)別的規(guī)定，還是遺漏疏忽，均不符合立法基本原則。

筆者認為，從法律解釋的角度，從舉重以明輕的當然解釋，或從條文的橫向和縱向?qū)Ρ鹊捏w系解釋，都應(yīng)當對一般立功的“到案后”規(guī)定進行糾正。最高院司法解釋規(guī)定的“到案后”應(yīng)該主要是從司法實踐的角度考慮，如果犯罪分子不到案的話，所謂的立功行為比較難以現(xiàn)實化；而在具體的司法認定時不是以到案前和到案后作為區(qū)分能否構(gòu)成立功的時間節(jié)點，能否認定立功本質(zhì)上還是要從是否有利于預(yù)防、查獲、制裁犯罪，是否有利于司法資源的節(jié)約和發(fā)揮這一根本目的來認定。

（四）符合法律條款的兜底條款適用情形

《自首立功司法解釋》規(guī)定四種情形構(gòu)成立功后，還設(shè)置了一條兜底條款，即“具有其他有利于國家和社會的突出表現(xiàn)的”，應(yīng)當認定為有立功表現(xiàn)。這是對立功認定的擴大解釋情形。在司法實踐中，如果司法者在對勸說投案行為的解釋和適用過程中，得出不能適用立功的四種情形的結(jié)論，也應(yīng)當從立功的這一兜底條款規(guī)定出發(fā)，對案件事實和法律規(guī)定進行比較，考慮是否符合“有利于國家和社會的突出表現(xiàn)”的情形。如果一個行為有益于國家、社會和司法，有利于節(jié)約司法資源，能有效預(yù)防和懲罰犯罪，并達到和四種情形程度類似，就可以認定為立功表現(xiàn)。同時需要說明一點，如果行為人的勸說行為沒有促成其他犯罪嫌疑人或者同案犯主動投案，或者歸案后經(jīng)審查不構(gòu)成犯罪（違法性層面），則行為人的行為就不能認定為立功。

參考文獻：

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