邁向法學研究的“田野”

吳大華

一百多年來，圍繞著“原始社會有沒有法律”這一問題，法學家們爭論不休。西格爾在《法律探索》中說：“人們（原始人群）生活在‘習慣的無意識控制之下，沒有法庭和法律。”霍貝爾則認為“原始社會存在法律”，在《原始人的法》一書中從法律人類學角度重新界定了法律的內涵。

霍貝爾是馬林諾夫斯基之后最杰出的法律人類學家之一。1954年，霍貝爾出版了《原始人的法》。該書獲得廣泛好評，甚至被評價為，“一定會成為未來一代法學和社會人類學的大學生學習原始法的教科書”。

該書是霍貝爾對西方法人類學研究成果的概括和總結，有著豐富的資料和系統的論述，讓讀者能夠更全面地了解法律人類學。同時，它給我國法學帶來了一種新的思考和新的研究方法。法根植于社會之中，與該社會所持有的文化密不可分，我們由此得到啟發：在研究法律時，要把注意力指向自己所在的社會，邁向社會的“田野”，幫助法學研究者拓展研究的新領域和找到研究的新方法。

本書從法律人類學角度重新界定了法律的內涵。法律與社會文化密不可分，不能離開社會文化來研究法律。需要指出的是，法律也是社會規范的一種。整個運轉著的約束規范組成了社會的控制系統，在這一控制系統中，法律只是作為一個工序或一個因素，而選擇對于社會規范特別是法律的形成有著特殊的作用，并且有助于理解法律在人類事務中的地位和作用。這一點，正如美國大法官霍姆斯所言“法律的生命不是邏輯，而是經驗”。

對法律進行重新詮釋和定義，是法律人類學研究的理論基礎，也是霍貝爾本書所要論述的核心任務。霍貝爾通過分析，認為所有的法律都有3個特性，即：特殊的強力、官吏因素和規律性。

所謂特殊的強力就是指法律的強制性，它要依賴一定的物質強力，這是構成法律的本質要求。霍貝爾說，“在任何社會里，不論是原始社會還是文明社會，法律存在的真正的基本的必備條件是，社會授權的當權者合法地使用物質強制”，他還形象地將法律的此種因素描述為“法律有牙齒，必要時會咬人，雖然并不時時使用”。由此可見，霍貝爾所稱的特殊的強力與我們今天所稱的法律強制性是相同的，說明他也意識到了只有強制性才能保證法律的實施，強制性才是法律的本質特征。至于官吏的權力則來自法律的強力，而規律性是法律的起碼要求，都不足以構成法律的本質要求。

基于上述論證，霍貝爾給法律下了定義：這樣的社會規范就是法律規范，即如果對它的忽視或者違反會常規性地導致社會上掌握著如此行為之特權的一個人或者一個群體威脅使用或實際使用身體性暴力。這就是霍貝爾的“非國家說”或“強力說”。按照這一定義，法律的存在并非一定要以國家的存在為前提，只要存在某種實行強制的權力機構就行。可以說，霍貝爾正是從此角度，得出了原始社會存在法律的結論。因而，這個學說給霍貝爾“原始社會存在法律”的斷言提供了足夠的理論支撐，也是他對法律人類學作出的一大貢獻。

法律人類學強調以田野調查為主的實證分析比較方法為研究的首選方法，實際上是用人類學的方法和觀點來研究和認識民族社會中的法律問題。在“田野”中總會發現光彩奪目的金子，足以補償所付出的時間和艱辛。邁向法學研究的“田野”，在“田野”中觀察實踐、獲得經驗，不斷地對法學研究作出反思，提升法學理論的有效性和實踐性，這才是我們進入法學研究“田野”的目的。

（《原始人的法（修訂譯本）》，[美國]埃德蒙斯·霍貝爾? 著，嚴存生? 譯，法律出版社）