透視我國代孕合同的司法需求

吳琳玲

【摘 要】 代孕是一個需要嚴肅對待的社會現象，我國對代孕技術的應用是不支持，卻也未用法律明確代孕等輔助行為的違法性。這種法律“真空”下，代孕已成為一個無法管控的暴利黑色產業。在現代社會科技進步的背景下學界認識到約束代孕行為的必要性，更加關注到解決此類案件實際追求的公平。本文在分析案件判處結果的基礎上，提出幾點涉及代孕的司法需求。

【關鍵詞】 代孕 代孕合同 立法

一、代孕的社會現狀與立法問題

（一）社會現狀

儒家傳統文化根植至今千年不朽，如宗族血親的重大責任為首就是“傳宗接代”“天倫之樂”，從閉塞落后的村莊“買妻”到紙醉金迷的城市“養小三”，求子傳承現象屢見不鮮。隨著科技的發展，人工輔助生殖技術進入了社會市場，也一腳踩上了人倫道德和法律領域的邊界，其中試管嬰兒已被國家所認可，而代孕在法律上仍“諱疾忌醫”。

持支持的觀點在于代孕是生育權和隱私權的延伸，即生育權的內容應當隨著社會發展和生育政策調整而拓展，且認定生育方式的選擇純屬個人隱私權的范疇，國家無法過多干涉。但應當明確基于權利進行立場站定，也會因權利不甚具體的法律內涵而產生爭議。反對派則認為代孕視女性為生育機器，把人類當工具使用是在踐踏人格尊嚴。如德國聯邦憲法法院在判決著名的“客體公式”：當一個具體的個人被貶抑為課題、僅是手段或可替代之數值時，人性尊嚴已受傷害。然而，無論是完全代孕還是部分代孕，其本質都是借用（無償代孕）或者租用（有償代孕）女性身體的一部分，這就是將女性的身體工具化，甚至是商業化，貶損了代孕女性人格尊嚴。

（二）立法問題

目前我國代孕的態度還是抵制的。衛生部2001年頒布的《人類輔助生殖技術管理辦法》第三條規定：“醫療機構和醫務人員不得實施任何形式的代孕。”第二十二條規定：“對實施代孕技術的醫療機構，由省、自治區、直轄市人民政府衛生行政部門給予警告、三萬元以下罰款，并給予有關責任人行政處分;構成犯罪的，追究刑事責任。”2015年6月份各個省市的衛生和計劃生育委員會印發了“打擊代孕專項行動方案”，同年12月27日通過了《中國人民共和國人口與計劃生育法（修正案）》卻又刪去了“禁止代孕”的相關條款。對于國家來講，人口問題一直是國家大計，從原先的獨生子女政策到如今的二胎開放鼓勵，可見人口減少失衡嚴重。關于代孕的文件散見于部門規章和政府工作文件中，這些僅有行政規章，不能形成規范的法律規范體系，與其他部門法中的有關規定不能很好的銜接，顯然與其重要地位不相符，難以起到應有的保障作用。

國內立法現狀在代孕方面是缺乏的，存在很多問題：一是立法步伐緩慢，實踐當中涉及案件不少，卻仍未有法律及時調整和規范;二是制定的行政規章效力較低，發揮的作用也是很有限的，況且至今沒有相關的法律或國務院的行政法規、決定等出臺，以支撐這些行政規章，它們的效力猶如空中樓閣，無法落于實際;三是僅有行政規章，沒有形成一定的法律規范體系，與其他部門法中的相應規定不能很好的銜接，顯然與其重要地位不相符，難以起到應有的保障作用。雖有正當性，但執行起來很是困難;四是缺少專門的管理機關，同其他機關的行政管理通病一般，哪個行政部門負責管理，如何管理并沒有做出明確的規定，權責也不明確，實際的管理效果必然不佳。

二、代孕案件分析

科學技術的雙重性本就是一把“雙刃劍”，代孕技術亦不例外。現今的技術要為人類發展貢獻力量，需要得到正確的對待，而不是盲目的禁止。關于代孕合同的效力以及代孕行為本身，我國還未用以法律確認或者予以禁止。查閱近年來我國各地法院審理的代孕案件，可得出現今法律主流的立場。選取了四個案件，分別是08年廣西南寧市江南區法院、10年的廣東佛山市順德區法院和湖南常德市鼎城區法院、12年福建廈門市思明法院，除了湖南一案是妊娠型案件外，其余三件是基因型代孕案件（即所需卵子來自于代孕母，所生孩子與代孕母有生物學上的親子關系）。

從上述裁判結果來看，妊娠型案件中的代孕協議有效，而基因型案件都以代孕協議違反公序良俗原則認定無效。總體來看代孕協議的主流觀點是，法院認為基因型代孕協議中，因嬰兒同代孕母有血緣關系，代孕母等同于將自己的親生孩子賣給他人，顯然是具有了販賣人口的色彩，雖然代孕母自身或許不這么認為，但這確實是社會上很難被容忍的。反觀，妊娠型代孕中，認定協議合法的依據在于代孕母出售的是服務，而不是嬰兒。既然實踐中的處理方式已經出現，將“妊娠代孕”（完全代孕）納入法律規制的范疇予以合法化，才是解決問題的最佳途徑。

三、司法應何為？

對代孕合法化最有吸引力的辯護是一種法律經濟學的分析，即基于傳統道德倫理和公序良俗等“常識”的代孕管制是沒有效率的，它無法禁絕代孕行為，與其如此 ，還不如“去管制化 ”，放開代孕并承認代孕協議的可執行性。有社會民意調查顯示，代孕的支持率與被采訪者所處城市的開放性程度、受教育程度成正比， 與受訪者年齡成反比。可以預測，隨著時代的更迭和思想的開放，社會對于代孕的接受度會逐漸提高，也不是竭力抵制。

基于以上這些分析，本文認為因自然生殖困難而求助于代孕的社會現象，合理的做法并不是一味禁止，應是“變堵為疏”。在立法上：一是應將“妊娠代孕”定位為生育的輔助手段，將代孕限制在有限的范圍內;二是明確“妊娠代孕”協議的性質是屬于人身關系方面的委托代理合同，而不是所謂了“人口買賣交易”，代孕行為的客體是代孕母代替他人生育的行為;三是確認代孕協議的效力，但這個協議的效力要經有關部門核準登記后才具有法律效力;四是規范協議的內容，用法律的方式確定下雙方的權利義務。因為這種協議具有人身性，不可強制履行，法律可以規定一定數額的金錢處罰的方式來“迫使”代孕母履行義務。

【參考文獻】

[1] [美]斯蒂文·沙維爾：《法律經濟分析的基礎理論》，趙海怡等譯，中國人民大學出版社2013年版

[2] 周平：“有限開放代孕之法理分析與制度構建”，載《甘肅社會科學》2011年第3期