“三權分置”的理論緣起、爭議與未來

王大鵬

摘要：隨著《農村土地承包法》修訂完成，“三權分置”的設想也完成了其制度構建，但是圍繞這一理論的爭議卻并非終結。意見的分歧主要源于經濟學界和法學界的話語體系之不同，并體現為法律語言對政策表述的“修訂”，但概念之爭的背后實質并無太多區別。對農村土地權利的界定作為“三權分置”理論的核心，應將繼續在明晰土地產權、保護農民利益等方面不斷豐富和調整。

關鍵詞：三權分置;承包權;經營權

在城鄉一體化整體推進，農業現代化建設快速發展，農村勞動力持續轉移的“新常態”背景下，三權分置成為黨中央所確立的穩定和完善土地承包經營制度的重大創新。這個源自經濟學界的理論發端甚早，后來經過不斷雕琢打磨，已近成通說，逐漸占據社會輿論的主流，并為官方話語所首肯，三權分離也正式確立為三權分置。2014年中央一號文件明確提出了“落實集體所有權、穩定農戶承包權、放活土地經營權”的分類和表述，同年的中辦61號文則第一次在中央政策中明確使用了“三權分置”的概念。2016年10月，“為進一步健全農村土地產權制度，推動新型工業化、信息化、城鎮化、農業現代化同步發展”，中辦、國辦印發了《關于完善農村土地所有權承包權經營權分置辦法的意見》，至此，三權分置終于從學術領域走進了廟堂之上，成為政策制定和法律修改的指導原則。

然而相較于政策界和經濟學界的統一肯定和集體認同，法學界對三權分置卻呈現出一片質疑和反對的聲音。因為相對于政策更注重事實而言，法律更強調邏輯，而對邏輯的批判也成了最主要的批判的邏輯。因此，如何統一界定三權分置的理論內涵，并在此基礎上完成法律技術的轉化，形成邏輯統一、內容完整的可被明確辨識的操作性規范，既是完善承包經營制度的必然之舉，也是落實全面依法治國的應有之義。

一、 從兩權分離到三權分置

在“三權分置”的土地權利體系結構下，農民集體的土地被分離成三層權利：第一是所有權;第二是承包權;第三是經營權。在經濟學界看來，建國后的土地制度的改革實踐，使農村發生了以土地產權結構重建為核心的經濟體制改革，這體現為土地產權的分離。其中，家庭承包責任制的確立，使農民集體的土地產權發生了第一次的分離。這種分離與幾乎同時發生的土地有償使用制度一樣，是一種所有權的分離，即土地所有權依舊歸農民集體，而農戶則取得了具有了財產權利性質的承包權經營權。在此基礎上的第二次分離則體現為承包經營權的流轉，流轉的結果產生了獨立的土地承包權和土地經營權。農戶保留承包權，依法轉讓土地經營權并獲得收益。土地產權結構的兩次分離，產生了農村土地所有權、承包權、經營權的三種權利形態，這“既是中國特色土地制度的再次創新，也是農村生產力發展的必然結果”。

土地所有權與承包經營權的第一次分離，兌現了政府耕者有其田的政治承諾，符合了農民樸素的公平正義觀念，在短時間內解決了農民溫飽問題，契合了城鄉二元分割的客觀現實，由此建立的土地承包經營制度取得了空前的成功，乃至被認為是土地改革30年以來的最大成就。不過隨著社會經濟的發展，在農業生產的經營主體、農地資源的配置情況以及農業領域的外部環境都發生了深刻變化，“兩權分離”的農地制度仍面臨諸多問題和挑戰。

第一，集體產權不明。所有權與承包經營權的分離，伴隨著農戶的權能不斷增強的同時，集體的權能逐步削弱。這導致原本就十分模糊的集體更加虛化，集體概念的模糊導致集體財產流失，一是村干部等利益集團中飽私囊，二是國家對集體產權的恣意侵占。不僅我國法律對“集體”缺乏嚴格的內涵界定，而且大量的實證調查證明，多數農民對土地所有權的歸屬亦是模糊不清的。

第二，農戶存在失地風險。農戶承包土地的權益在土地調整和土地流轉過程中面臨著被侵害的風險。在土地政策方面，國家強調“增人不增地，減人不減地”，維護土地承包關系長久不變并保持穩定，而且在法律中明申“承包期內，發包方不得調整土地”。但是現實中，無論是政策還是法律均為得到很好的實施，不少地區依舊存在“大穩定、小調整”，甚至于“打亂充分”的現象。乃至于有學者論道“中國農村土地經常性地變動和調整，大概是今天世界上獨一無二的制度現象了”。在土地流轉過程中，很多農民不愿或不敢流轉的原因在于擔心屆時無法按時收回土地。另外，這也是造成目前土地承包經營權權能不完整的一個重要原因，例如農地抵押，法律之所以禁止，就是因為擔心農民失地。而且從農戶的意愿分析上，也支持了這一點。

第三，土地利用率低下。一方面，有田無人種。隨著農業人口的大量轉移和農村人口老齡化趨勢的加快，兼業經營成為農地經營的普遍狀態，更為嚴重的是，撂荒廢耕的現象在持續增多，將來誰來種地的問題成為嚴重制約農業健康發展和現代化建設的重要因素。另一方面，有人無田種。人人平等、戶戶有份的承包經營權設計在最大程度上保證了公平的同時，卻也是以犧牲一部分效率為代價的。因此，兩田制、規模經營等不同農地的經營組織形式在成為農戶自發的創造。為了克服土地利用效率的低下，同時避免土地的頻繁調整，有效的解決路徑就是土地流轉。據統計，截至2017年，土地經營權流轉的面積達到4.7億畝，占整個二輪承包面積的35.1%。

此外，還有學者認為土地承包經營權實際上包含有多種權利，“土地承包經營權組成含‘承包和‘經營兩項元素，而承包權和經營權又并非不能分離”，籠統的用土地承包經營權的概念并不嚴謹，“經營權與承包權的合一保護”，等于什么都沒有保護。

二、 經濟學與法學的爭議

正如此，經濟學界認為，從“兩權分離”過渡到“三權分離”無論在理論上還是在實踐中，“都具有及其重要的意義”。為了強化集體所有權，避免集體權利受到損失，需要落實集體所有權;為了保障農戶的承包權益，讓農民放心流轉土地，需要穩定農戶承包權;為了促進農地的多種形式經營，提高農業現代化水平，需要放活經營權。這樣不僅可以兼顧農地的效率與安全;還可以突破農地經營的身份限制，進一步解放土地，改“農地農民用”為“農地全民用”;此外，放活經營權的流轉，還可以為農業生產帶來更強的資本支持，不僅城市資本可以下鄉，農戶也可以利用經營權抵押獲得貸款，以此破解農地融資困局。所有權、承包權和經營權分離的制度設計更能適應農業現代化、規模化、產業化的發展需求。這也與中央所不遺余力的倡導培育新型農業經營主體的步調互相符合。

然而對于“三權分置”，將土地承包經營權再次分離成單獨的“承包權”和“經營權”，尤其是目前廣泛存在的“保留承包權、流轉經營權”的理論，法學界卻普遍發出反對和質疑的聲音。一些學者直言一些政策起草部門的專家所作的對農地權利進行“三權分置”的“官方”解讀，明顯溢出了嚴謹的法律規范的范疇，屬于以政治語言代替法律術語的臆斷，與現代農地法律制度日漸精細化、規范化構造的趨勢并不吻合，同時可能引發系列“誤讀”效應。支撐的理由包括應當區分權能與權利之間的關系，一項權利有很多權能，但并不意味著代表很多權利;土地承包經營權作為一項完整的權利，無法再繼續分解為承包權和經營權;繼續分解則有悖一物一權的基本原理;承包權僅僅是一種獲得土地的資格，不是實實在在的財產權;“三權分離”論曲解了穩定土地承包關系與土地承包經營權流轉之間的關系，不符合他物權設立的基本法理。所以“農村土地承包法和物權法就農地產權的規定已足以說明和證成‘三權分離論所欲解決的問題，完全沒有必要借助于理論創新。”

為了追求法律概念的統一，法學界普遍認為承包權和經營權新概念的創設，只是一種政策性語言或者日常生活中對權利的普通理解，與法律上嚴格的權利概念并非完全對等的關系。恰如我國在《物權法》制定過程中，沒有采用“財產權”或者“財產法”這樣更加通俗易懂，民眾可以普遍認知的概念一樣，財產的概念過于寬泛，與日趨嚴謹化，技術化的法律技術操作相悖，所以最終選用了潘德克頓法律體系中“物權”的概念。雖然沒有使用財產或者財產權這樣的概念，但是依舊不妨礙我國法律對公民財產權益的保護，反而是一種更為具體的，具有可操作性的保護。也正式在這個意義上說，目前經濟學界所提出并為政策界所認可的三權分置，僅具有宣示意義，并不意味著與法律的一一對應，因此目前通常認可的“保留承包權，流轉經營權”的說法，具體到法律實踐操作中，依舊需要通過法律所確認的四種基本流轉方式，以及不同的方式所體現的法律權利義務關系的不同進行分析。

三、 “三權分置”的未來發展

2018年12月，歷經數次修改討論的《農村土地承包法》終于修訂完成，該法在第一條的立法目的中，圍繞農村土地承包和經營，明確提出保護“農村土地承包經營當事人的合法權益”，并在第九條對“三權分置”理論做了一個總括性的概述：“承包方承包土地后，享有土地承包經營權，可以自己經營，也可以保留土地承包權，流轉其承包地的土地經營權，由他人經營。”不過令人遺憾的是，新法并未對“承包權”“經營權”的確切概念、權利屬性、權利內涵做出明確的界定，尤其是“承包權”，除了第九條的總括性描述以外，再未出現。因此，也顯得此法指導性有余而邏輯性不強。

“三權分置”的制度化落地并非意味著理論的終結。由于經濟學思維與法學思維在觀察角度、思考路徑、邏輯預設等方面存在種種不同。經濟學界更關注的農業的具體經營方式，因此將土地流轉視為三權分置的根本動因，蓋因“農村土地流轉的根本目的是優化農村土地的資源配置，實現農村土地產值最大化”。我國因襲大陸法系，講求整體的統一和概念的嚴謹，對權利的分解有基本的邏輯前提。與追求經濟效率和生產安全的目標不同，法律關注的是規則體系的建立和健全，將復雜的關系抽象化并給予法律上的規范。

“生命之樹長青，理論總是灰色的”，農地“三權分置”的理論和制度的構建始終面向我國農業農村發展的客觀事實。我國農村土地承包經營制度始終承擔著公平和效率的雙重責任，這雙重責任都通過土地承包經營權這個單一的權利來表達，難免產生糾結與不適。土地承包經營權所承擔的社會保障功能之所以與作為用益物權這一財產性權利之間存在矛盾和沖突，是因為兩者是基于完全不同的價值理念和制度基礎進行構建的。既然是保障性質，則應以需要為前提，不需要或者失去保障基礎，就應當將權利收回;既然是無償取得，則只應當保障使用，而不得流轉贏利。立法者認為我國在短時間內既不可能由其他制度取代土地保障功能以實現最基本的社會公平，又不能完全不顧及土地制度的利用效率。例如，《農村土地承包法》的立法目的是強調農村的保障與穩定 ，而《物權法》則是以促進土地經濟效益的發揮為出發點，以物權的自由流轉為手段促進資源的合理配置，實現作為財產權的土地承包經營權所具備的市場機能。

除了社會保障功能與財產權屬性的分離，“三權分置”還要關注農地的經營主體，也就是土地流轉后的對象。之所以對這一主體進行特別保護，是因為在土地流轉規模擴大，新型規模經營主體加快發展的新形勢下，加強對經營者合法權益保護，穩定土地流轉關系，已經成為推進農業經營方式轉變，發展農業適度規模經營繞不過去的又一個重大問題當前，經營者面臨的主要問題是土地租金價格不斷上漲推動了農業生產成本的提高，土地租期短影響了經營者對農地的長期投入，這是影響我國新型農業經營主體培育的一個突出問題。從長遠看，對承租人取得的土地經營權進行嚴格保護，有利于我國新型農業經營主體的培育和發展。

綜而言之，法學方法的論證是將土地承包經營權放置于基本的物權法體系，乃至是權利體系中展開的。我國因襲大陸法系，講求整體的統一和概念的嚴謹，對權利的分解有基本的邏輯前提。而經濟學方法更加注重權利的具體實現形式。為了能夠更好的彌合兩者之間的爭論，英美法系的權利束觀念是一個很好的橋梁。如果拋開概念上的爭論，從最簡單的權利邊界來定位我國未來農村土地承包經營制度的走向，“三權分置”理論和相關法律制度應當在以下方面繼續明確：

1. 落實所有權。明晰集體的概念和內涵，從法律上明確何為集體，何為集體組織成員。按照“三級所有，隊為基礎”的基本結構框架，“農民集體”成為了農村土地所有權的主體。按照我國《憲法》和《土地管理法》等法律的規定，在“農民集體”這個所欲權主體之外，又創造了一個行使管理的主體，即“農村集體經濟組織”。但是究竟何為“集體”，什么又是“集體經濟組織”，哪些人代表“集體”、是“農村集體組織成員”，所有權主體與行使管理主體之間的關系為何，我國的法律和政策并未給出明確的解釋和界定。修訂的《農村土地承包法》新增了第六十九條：“確認農村集體經濟組織成員身份的原則、程序等，由法律、法規規定”。不過，該法并未提供明確的界定標準。在承包經營制度下，所有權的權能主要是發包權和監督權，要嚴格發包權，增強監督權。

2. 穩定農戶依法承包的權利。這是成員權的具體表現形式之一，表現在農戶作為集體組織成員享有的承包土地的權利，不能因為戶口遷移或者土地出租等不進行農業生產而遭到剝奪。與集體成員資格一樣，雖然新法延續了農戶承包權利的表述，并強化了違法責任的追究，但是成員權的內涵仍需進一步明確。

3. 豐富土地經營權利的權能。這是土地承包經營制度的核心，也是農戶所擁有的財產權利的具體表現形式。名稱可以稱之為土地承包權、土地使用權、土地經營權，概念可以再探討，但是其權利內涵應當明確，那就是完整的用益物權屬性，是一種排除身份限制，排除政治保障等具有可以完整支配流轉的物權。它的權能屬性應當如同四荒地的經營權利一致，可以無障礙的抵押、入股、繼承等等。也正是在這個意義上說，所謂的三權分置，根本上是兩權分離的不徹底，目前的承包經營權還不能完全作為一種財產權利來對待，應繼續完成未競的事業，進行徹底的兩權分離，也就是承包經營權的再次物權化。

4. 保護農地經營者的權利。從目前的法律體系以及農業發展水平來看，將農地經營者的權利定位于債權，并加之合同監管，或者將其定位于準物權是合乎理論和實際的選擇。債權更加靈活，但效力相對較弱;而物權法定模式下，效力更強的物權特質難免有所僵化。需要明確的是，將經營權單獨明確提出，并非一味的保護，它更側重的是規范，因為一項權利的范圍并不是任意擴大的，任何權利都有自己的“群己邊界”，明確權利的范圍，也是界定清晰產權的前提。

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