掃黑除惡專項斗爭中的涉高利貸犯罪定性問題研究

舒 銘，施 翀

（華中師范大學， 湖北 武漢 430079；上海市金山區(qū)人民檢察院， 上海 200540）

黑惡勢力犯罪作為影響我國社會穩(wěn)定的“毒瘤”，其初期往往靠暴力起家，以搶劫、綁架、“看場子”（提供非法保護）、收取保護費、代人討債、敲詐勒索等方式完成原始積累，在發(fā)展到一定階段之后，又通過實施非暴力犯罪，例如通過金融犯罪、組織賣淫、開設賭場、走私等方式獲取更大的經濟利益。[1]筆者在對涉黑惡案件進行梳理時，發(fā)現此類案件中往往伴隨著“開設賭場”“高利貸”等情形，如在最高人民法院發(fā)布嚴格規(guī)范減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行典型案例之“罪犯管欽志不予假釋案”中罪犯管欽志“在多地開設賭場、聚眾賭博、發(fā)放高利貸等”，在依法查處“村霸”和宗族惡勢力典型案例之“貴州安順市經開區(qū)王莊村原主任張運紅案”中“張運紅在非法當選村主任前就利用其黑社會性質的組織，實施開設賭場，放高利貸”的行為。然而，在這些黑惡勢力犯罪的案件中，即使黑社會性質的組織得以定罪，其中的高利貸行為卻甚少被單獨認定為犯罪，而且此類行為多以非法經營罪定罪量刑。[2]掃黑除惡專項斗爭中的高利貸行為是否等同于一般的民間借貸行為？黑惡勢力犯罪中的高利貸行為的性質究竟應當如何認定？本文擬從實證研究出發(fā)，分析黑惡勢力犯罪中高利貸行為及高利貸衍生行為的定性問題，在此基礎上為掃黑除惡專項斗爭的實務工作劃定具體的認定標準。

一、掃黑除惡專項斗爭中涉高利貸犯罪行為的實證研究

本文通過登陸“中國裁判文書網”，以“刑事案件”為案件類型，分別以“高利貸”“黑社會”和“高利貸”“惡勢力”作為關鍵詞，收集裁判文書最終落款時間在2017年1月1日至2018年11月17日之間的案件，共搜索到55份黑惡勢力犯罪中與高利貸行為有關的裁判文書。其中31件案件為黑社會性質組織的犯罪，24件案件為惡勢力團伙犯罪，31件黑社會性質組織犯罪案件中又有17件涉及非法催債的情形，24件惡勢力團伙犯罪案件中則有23件涉及非法催債的情形（見圖1）。下文將從典型案例入手，歸納我國掃黑除惡專項斗爭中涉高利貸犯罪的特點并探究其犯罪原因。

圖1 黑惡勢力犯罪中涉高利貸行為案件統(tǒng)計

（一）掃黑除惡專項斗爭中涉高利貸犯罪的特點歸納

1.涉高利貸行為與黑惡勢力犯罪日趨結合

2018年1月中共中央、國務院發(fā)出《關于開展掃黑除惡專項斗爭的通知》，其中明確指出非法高利放貸、暴力討債的黑惡勢力是國家重點打擊的黑惡勢力之一，“聊城辱母案”中的涉案高利貸就被認定為黑社會性質組織。這些黑惡勢力已經嚴重危害了社會穩(wěn)定，必須堅決予以打擊。

例如，在“王明才組織、領導、參加黑社會性質組織等案”①廣東省東莞市第二人民法院刑事判決書，（2017）粵1972刑初2473號。中，王明才系以王某2為首的黑社會性質組織的犯罪集團的成員，該組織通過暴力、威脅或開設賭場、放高利貸、替人收債等手段，獲取經濟利益。在“夏智輝等人故意殺人、聚眾斗毆等案”②湖南省株洲市中級人民法院刑事判決書，（2018）湘02刑初2號。中，以夏智輝為首，糾集湯自豪、何移飛等其他社會人員形成一股惡勢力團伙，長期在株洲市荷塘區(qū)、蘆淞區(qū)等地開設賭場、發(fā)放高利貸，牟取暴利。

2.涉高利貸行為與賭博犯罪明顯合流

在收集的55件涉高利貸案件中共有34件案件涉及賭博犯罪，賭博犯罪因其高收益而存在巨大的非法獲利空間，而這一高收益主要體現為行為人在組織賭博犯罪活動時向他人提供高利貸。

例如，在“馮志針、馮漫俐等故意傷害罪、開設賭場罪等案”①廣東省廣州市中級人民法院刑事附帶民事判決書，（2017）粵01刑終343號。中，馮志針提供賭場，劉德君等人在賭場內放貸，馮某1因在該賭場內賭博及向劉德君等人借錢而欠債，劉德君等人作為該犯罪組織的成員，負責向馮某1追收賭博產生的高利貸。

3.涉高利貸行為中的暴力討債方式多樣

與高利貸行為緊密相連的行為便是催討債務的行為，一旦債務人無法到期償還債務，高利貸債權人必然會窮盡辦法索要債款。當這種催討債務的行為與黑惡勢力相結合，就表現為暴力催債的行為模式，而這一模式中“硬暴力”“軟暴力”行為兼具，且“軟暴力”行為明顯增多。

例如，在“張明等尋釁滋事案”②山東省平原縣人民法院刑事判決書，（2018）魯1426刑初88號。中，以仉某某、張明為相對固定的糾集者的惡勢力經常糾集在一起，有組織地多次恐嚇他人。2017年11月至2018年1月，仉某某因與任某甲存在高利貸債務糾紛，便糾集夏祥貴、張明等人采取堵門、拉橫幅、喇叭喊話、在墻上噴字等方式多次到任某甲前妻陳某某經營的美容店和任某甲父親家中討要高利貸，嚴重影響了任某甲家人的正常生活及陳某某美容店的經營，造成惡劣社會影響。而在“孫發(fā)兵、何某某非法拘禁案”③河北省井陘縣人民法院刑事判決書，（2018）冀0121刑初63號。中，孫發(fā)兵、何某某等人為索取非法債務，采取拘禁、堵門等方法非法剝奪他人人身自由，同時多次采用“軟暴力”手段恐嚇他人，情節(jié)惡劣。

（二）掃黑除惡專項斗爭中涉高利貸犯罪的原因揭示

高利貸行為并不必然與黑惡勢力犯罪相聯(lián)系，但在當前掃黑除惡的背景下，二者的結合也并非偶然現象，其背后蘊含著更深層次的原因，包括以下三個方面：

1.為獲取高額的經濟利益

高利貸中放貸人向借貸人收取的利息遠遠高于法律規(guī)定的利率上限，故有學者認為高利貸就是一種掠奪性的借貸行為。[3]借用馬克思在《資本論》中論述“資本逐利性”時所引用鄧寧格的這句話——“如果有10%的利潤，它就得保證到處被使用；有20%的利潤，它就活躍起來；有50%的利潤，它就鋌而走險；為了100%的利潤，它就敢踐踏一切人間法律；有300%的利潤，它就敢犯任何罪行，甚至冒絞首的危險”[4]。同理，黑惡勢力也會窮盡手段借助高利貸獲取巨大的經濟利益。

2.為抵御債務無法收回的風險

高利貸往往收益極高，但其背后隱藏的風險也是不容忽視的。這一風險既包括借貸人因還不起債務而被非法催債的風險，也包括放貸人收不回債務的風險。從《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十六條來看，如果雙方約定的利率在年利率24%以內則該利息屬于法定債務，此種債務受法律保護故借貸人必須返還。那么針對年利率處于24%～36%的自然債務和年利率高于36%的非法債務而言，因為這些債務都不具備法律強制力，所以放貸人收回債務就存在較大風險。對于部分想要收回債務的放貸人而言，他們只能求助于催收公司或者黑惡勢力，暴力介入債務催收行為正是高利貸沒有取得合法地位的結果。[5]

3.為維系黑惡勢力的生存發(fā)展

一方面，黑惡勢力借助高利貸可以為自身運作提供重要的經濟來源。另一方面，學界和司法實務中對于高利貸是否構成犯罪仍存爭議。在收集的55件案件中，鮮有對高利貸行為單獨予以評價的，例如，在“141號陳世才強迫交易案”①四川省內江市市中區(qū)人民法院刑事判決書，（2018）川1002刑初141號。中，即使公訴機關內江市市中區(qū)人民檢察院指控被告陳世才犯非法經營罪，但是法院在后續(xù)的審理過程中并未就陳世才的行為是否構成非法經營罪予以判定。相對于以往黑惡勢力通過搶劫、販毒等非法手段進行斂財的方式而言，借助高利貸這種獲利手段更具有隱蔽性，即使高利貸行為被發(fā)現，司法實踐中也很難運用刑法對其定性，有的最終以非法經營罪定罪處罰，有的甚至沒有進入刑事程序。因此，在行為人不存在其他刑事違法行為時，其背后的黑惡勢力也很難被察覺。

（三）小結

如前文所述，關于高利貸行為的定性問題，我國學術界和實務界均存在爭議。而且，在高利貸借貸的過程中，尤其是高利貸債務的催討過程中，衍生了形形色色的犯罪。因此，有必要將高利貸行為和在催討債務過程中衍生的行為分別予以探討。對于高利貸行為能否單獨定罪的分析，主要是從高利貸債務的類型化分析入手，以界定刑法規(guī)制高利貸犯罪的范圍。而對于催討債務過程中衍生的行為性質的認定，由于本文主要探討的是暴力催債行為，故后文將著重探討不同形式的暴力催債行為應當如何定性。

二、掃黑除惡專項斗爭中高利貸單獨定罪的認定問題

（一）掃黑除惡專項斗爭中高利貸債務的類型劃分

筆者在整理黑惡勢力犯罪中涉高利貸行為的案件時，發(fā)現既存在黑惡勢力主體自身經營高利貸業(yè)務而與借貸人發(fā)生糾紛的情形，也存在黑惡勢力介入他人與借貸人高利貸糾紛的情形。因此，根據高利貸債務糾紛的來源不同，可以將其分為直接的高利貸債務和間接的高利貸債務。

1.直接的高利貸債務。黑惡勢力通過經營高利貸業(yè)務為其組織活動提供經濟來源，必然是面向不特定人群。根據2001年中國人民銀行辦公廳《關于以高利貸形式向社會不特定對象出借資金行為法律性質問題的批復》，基于放貸者是否屬于“職業(yè)放貸”，高利貸在行為類型上可區(qū)分為“非經營性高利貸”與“經營性高利貸”兩種。前者系以個人名義持自有資金向特定某個人或幾個人非經常性發(fā)放高利貸的行為；后者則是具有非法發(fā)放貸款性質，即面向社會不特定公眾的經常性發(fā)放高利貸的行為。因此，黑惡勢力經營高利貸業(yè)務的行為一般屬于經營性高利貸行為。同時，根據高利貸債務涉賭與否具體可以分為涉賭型高利貸債務與普通經營性高利貸債務。

（1）涉賭型高利貸債務。此類高利貸債務系放貸人以獲取高額利息為目的，借用各種途徑吸收資金后，以發(fā)放高利貸為業(yè)，以遠超過銀行同期貸款利率向涉賭人員發(fā)放貸款，或者組織他人參與賭博并向其發(fā)放高利貸而產生的債務。一旦借貸人不能按期還款，放貸人則組織專人或雇傭打手等對其進行暴力、恐嚇、威脅。[6]如在“張宏偉、龔紅紅組織、領導、參加黑社會性質組織案”②陜西省西安市中級人民法院刑事裁定書，（2017）陜01刑終862號。中，張宏偉從2009年開始在臨潼一些賭場放賬，后來越做越大，2012年達到了幾十萬元一筆，放賬的總金額達到1000多萬元，在臨潼是名氣最大的。

（2）普通經營性高利貸債務。涉賭型高利貸債務往往與賭博行為相牽連而表現為高利貸賭債。而普通經營性高利貸債務則直接來源于放貸人與借貸人之間的高利貸業(yè)務行為。如在“黃美金、田忠組織、領導、參加黑社會性質組織案”①廣東省博羅縣人民法院刑事判決書，（2018）粵1322刑初257號。中，黃某2伙同他人成立了智某信息咨詢公司，從事發(fā)放高利貸活動，黃某2安排黃某1管理公司，黃美金擔任出納，黃某7、黃某4、張某1負責追債。其間，鐘某文、林某清、盧某明等多人借款。又如，在“張金龍、麻建軍組織、領導、參加黑社會性質組織案”②浙江省海寧市人民法院刑事判決書，（2017）浙0481刑初160號。中，張金龍、吳馨雅出資開設未經注冊登記的“龍脈調劑行”，從事放高利貸等業(yè)務，吳馨雅協(xié)助辦理借款抵押手續(xù)等。

2.間接的高利貸債務。此類債務主要是指黑惡勢力為他人追索之高利貸債務。如前文所言，高利貸潛藏的風險之一即是放貸人收不回債務的風險。有數據對清代1732年至1895年間刑科題本中的近5000件命案記錄進行了統(tǒng)計，發(fā)現在借貸糾紛引發(fā)的命案中，放貸人被借貸人傷害致死的概率超過借貸人被放貸人傷害致死的概率，且利率越違禁，借貸人的暴力傾向就越會強于放貸人，放貸人被傷害致死的概率會越高。[7]現代社會同樣如此，如在“朱江峰故意殺人案”③河南省信陽市中級人民法院刑事判決書，（2017）豫15刑初7號。中，朱江峰因拖欠被害人鄔某所在公司的高利貸款而被非法催債，基于報復心理而故意殺害了前來收款的鄔某。再如在“謝宏志故意殺人案”④廣東省廣州市中級人民法院刑事判決書，（2017）粵01刑初487號。中，謝宏志為減少還款與被害人夏某1交涉遭拒而發(fā)生爭執(zhí)，同去的同案人持槍擊中被害人夏某1的頭部后逃離現場，后被害人夏某1經送醫(yī)院搶救無效死亡。

因此，對于部分想要收回債務的放貸人而言，他們只能求助于催收公司或者黑惡勢力。例如，在“唐松林、姚業(yè)飛等組織、領導、參加黑社會性質組織案”⑤江蘇省江陰市人民法院刑事判決書，（2017）蘇0281刑初2340號。中，唐松林為幫施某6向被害人鄭某1、姚某1逼要債務，帶領姚業(yè)飛、李紅光，伙同施某6一起尋找鄭某1、姚某1，唐松林提供給施某6辣椒水用于逼債。在“張春流、丁嚴組織、領導、參加黑社會性質組織案”⑥安徽省六安市中級人民法院刑事裁定書，（2017）皖15刑終188號。中，楊家忠為向任某1索要2萬元高利貸，請求張春流出面解決。張春流帶領丁嚴、楊家忠、吳厚玉等十余人，驅車至舒城縣南港鎮(zhèn)南港街道任某1住處，將任某1強行帶至廬江縣湯池鎮(zhèn)潘家苑山莊“鼎新堂”包廂內，對其拳打、腳踢、針扎、皮帶抽，并逼其脫光衣服。

通過對高利貸債務進行類型劃分，可以為探討高利貸行為單獨定罪的正當性劃定債務范圍。由于間接的高利貸債務本質上是他人與“被害人”之間的債務關系，與黑惡勢力的組織活動并無牽連，此種情形下需要規(guī)制的應當是黑惡勢力為他人追索債務的衍生行為。因此，間接的高利貸債務中的高利貸行為并不屬于此處單獨定罪的討論對象。那么，對于高利貸行為單獨定罪的探討應當在直接的高利貸債務類型中展開。

（二）掃黑除惡專項斗爭中涉賭型高利貸行為單獨定罪的路徑分析

1.掃黑除惡專項斗爭中涉賭型高利貸行為不宜認定為非法經營罪

涉賭型高利貸行為要構成非法經營罪，必須滿足“違反國家規(guī)定”和“從事非法經營”兩個要件。

一方面，就“違反國家規(guī)定”這一要件而言，根據《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第九十六條的規(guī)定，“違反國家規(guī)定”是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。雖然《中國人民銀行關于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》中明確規(guī)定高利貸行為屬于應該取締的非法活動，但其作為部門規(guī)章是不具有設定刑事責任的資格的。因此，目前只有1998年國務院通過的《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》（以下簡稱《辦法》）可以作為刑法意義上的“國家規(guī)定”加以適用，其中規(guī)定“未經中國人民銀行依法批準，任何單位和個人不得擅自從事非法發(fā)放貸款等非法金融業(yè)務活動”。繼而需要進一步探討涉賭高利貸行為是否屬于“非法金融業(yè)務活動”，這一問題將在下文對“從事非法經營”要件的研究中予以展開。

另一方面，就“從事非法經營”這一要件而言，《刑法》第二百二十五條第四項規(guī)定了“違反國家規(guī)定的其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”這一兜底條款。《中華人民共和國刑法修正案（七）》（以下簡稱《刑法修正案（七）》）中也將“非法從事資金支付結算業(yè)務”的行為納入非法經營罪的打擊范圍。因此，有觀點認為對涉賭型高利貸中帶有地下錢莊性質的、以發(fā)放高利貸為業(yè)的，可以直接根據《刑法修正案（七）》的規(guī)定進行定罪量刑。[8]但是，也有觀點認為，在現有刑法語境下，司法實踐中將高利貸定性為非法經營有違反罪刑法定原則和罪刑相適應原則之嫌疑。[9]

筆者認為，涉賭型高利貸雖不同于普通的民間高利貸，但其也不屬于《辦法》中第三條所規(guī)定的“非法金融機構”的發(fā)放貸款行為。此外，在掃黑除惡專項斗爭中的涉賭型高利貸也不同于一般語境下的涉賭型高利貸，就后者而言，當涉賭型高利貸從私法領域進入公法領域，被納入行政法調整范圍時，其性質就發(fā)生了根本性變化。根據《辦法》的規(guī)定，涉賭型高利貸屬于非法發(fā)放貸款金融業(yè)務的行政違法行為，如果其社會危害性達到嚴重程度，就有必要將其作為破壞金融管理秩序的犯罪予以刑事處罰。[10]然而，掃黑除惡背景下的涉賭型高利貸多為黑惡勢力犯罪的重要手段，從收集的案例來看，多數賭場是由黑惡勢力經營和操控的，受害人在這些賭場進行賭博活動時只能向這些黑惡勢力借貸。而這些黑惡勢力為參賭人員提供高利貸其主觀目的并不是為了“從事非法發(fā)放貸款等非法金融業(yè)務活動”，同時也不是為了“非法從事資金支付結算業(yè)務”，其行為本質上還是以輔助黑惡勢力的涉賭行為為目的，故不宜將其認定為非法經營罪。

2.掃黑除惡專項斗爭中涉賭型高利貸行為應認定為與賭博相關的罪名

涉賭型高利貸與涉黑犯罪密切相關，并且成為黑惡勢力的主要掠財手段，為黑惡勢力的發(fā)展提供條件。許多黑惡勢力團伙就是以發(fā)放涉賭型高利貸起家，集聚資金，然后用這些非法利益維系組織的生存，并逐步擴大組織規(guī)模，以達到雄踞一方的目的，故此類有組織地暴力發(fā)放貸款的職業(yè)犯罪應作為新型的惡勢力犯罪，依法予以重點打擊。[11]就涉賭型高利貸行為而言，應當結合具體的涉賭情節(jié)，將其視為賭博相關事實的一個組成環(huán)節(jié)予以評價。例如，在“孫立強、孫玉濤非法拘禁等案”①山東省龍口市人民法院刑事附帶民事判決書，（2018）魯0681刑初288號。中，孫立強與他人共同出資在賭場放貸，且指使其他人在賭場管理、收取漁利、望風，賭資由其具體支配。孫立強的行為最終被認定為賭博罪，主要依據在于最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第四條的規(guī)定②最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第四條規(guī)定：“明知他人實施賭博犯罪活動，而為其提供資金、計算機網絡、通訊、費用結算等直接幫助的，以賭博罪的共犯論處。”。

（三）掃黑除惡專項斗爭中普通經營性高利貸行為單獨定罪的路徑分析

1.掃黑除惡專項斗爭中普通經營性高利貸行為范圍的劃定

相比于涉賭型高利貸行為，普通經營性高利貸行為與一般的民間借貸行為的界限更難以劃定。有學者將民間借貸行為和民間高利貸行為進行了區(qū)分，并提出民間借貸行為是特定主體之間偶然發(fā)生的借貸行為，而民間高利貸行為屬于一種以謀取暴利為目的、以不特定的多數人或者單位為行為對象的商業(yè)行為，具備規(guī)模大、范圍廣、行為反復發(fā)生、貸款利息畸高等特點。遵循這一思路，其將民間借貸行為排除之后，繼而探討民間高利貸行為可否由刑法予以規(guī)制的問題。[12]

筆者認為，該學者的劃分標準周延性不足，對于現實中存在的特定主體之間發(fā)生的暴利借貸行為就無法涵蓋在分類之內。故本文采用與普通經營性高利貸行為相對的一般的民間借貸行為之概念，一般的民間借貸行為的借貸對象通常是特定的主體，且其借貸行為具有偶發(fā)性而非經營性，側重強調其非經營性。因此，即使個別情形中雙方約定的利息超過了法律規(guī)定，雙方就此所發(fā)生的糾紛也屬于民法調整的范圍，刑法作為后置法和保障法不宜過早介入，否則就有“侵害”其他部門法的自主性和破壞法律秩序統(tǒng)一性之嫌。綜合前文對一般的民間借貸行為特征的論述，可以歸納出普通經營性高利貸行為的特征以劃定其范圍，主要包括以下三點：（1）以謀取暴利為目的（對于一般的民間借貸行為而言，這一點不應作要求）；（2）主體范圍不特定；（3）借貸行為具有經營性。只有這三個特征同時具備，才能將高利貸行為認定是普通經營性高利貸行為。

2.掃黑除惡專項斗爭中普通經營性高利貸行為的具體認定

如果行為人以獲取高額利潤為目的，設立專門的公司從事經營性高利貸業(yè)務的行為，則其行為屬于非法發(fā)放貸款金融業(yè)務的行政違法行為，若該行為具備了刑法意義上的社會危害性及刑事違法性，刑法就有必要對其予以規(guī)制。如“張春流、丁嚴組織、領導、參加黑社會性質組織案”③安徽省六安市中級人民法院刑事裁定書，（2017）皖15刑終188號。中，張春流伙同上訴人張志寶在經營鴻利來公司、仟億公司、米高樂公司期間，未經有關部門批準，違反國家金融法律、法規(guī)的規(guī)定，擾亂金融秩序，以公司需要資金周轉等為由，公開向社會多個不特定人員吸收資金，數額巨大，法院認定其行為均構成非法吸收公眾存款罪。同時，黑惡勢力犯罪中還存在與經營性高利貸行為高度相關的犯罪行為，具體包括非法吸收公眾存款后再發(fā)放高利貸的行為、套取金融機構資金后發(fā)放高利貸的行為和集資詐騙后發(fā)放高利貸的行為等，[13]對于這些行為的規(guī)制則可以適用刑法中相關罪名予以解決。

然而，在涉黑涉惡犯罪的背景下，無論是涉賭型高利貸行為或者是普通經營性高利貸行為，抑或是為他人追索高利貸的行為，不僅高利貸行為本身如何定性值得探討，因高利貸債務衍生的非法催債等行為如何定性也需要進一步分析。

三、掃黑除惡專項斗爭中高利貸衍生行為性質的認定問題

2018年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部出臺的《關于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）規(guī)定，“黑社會性質組織實施的違法犯罪活動包括非暴力性的違法犯罪活動，但暴力或以暴力相威脅始終是黑社會性質組織實施違法犯罪活動的基本手段，并隨時可能付諸實施”。黑惡勢力為收取高利貸債務，往往借助各種違法犯罪手段來進行暴力催收。如果不對此類行為予以打擊，必將誘發(fā)各種侵犯他人生命權、健康權的違法犯罪行為。例如，高利貸的放貸人為追討債務不惜動用非法手段，對借貸人進行跟蹤、騷擾、威脅、恐嚇、毆打，極易引發(fā)非法拘禁、敲詐勒索、故意傷害、綁架殺人等違法犯罪。[14]但是，隨著國家反腐敗工作和掃黑除惡專項斗爭的深入推進，尋找和依靠“保護傘”愈加困難，故從傳統(tǒng)的“硬暴力”行為模式向“軟暴力”模式轉變以逃避打擊成為黑惡勢力犯罪的演變之途。但是，二者并非是相互取代的關系，在當前黑惡勢力犯罪中二者相輔相成、相得益彰。[15]

（一）掃黑除惡專項斗爭中高利貸“硬暴力”行為性質的認定

1.掃黑除惡專項斗爭中高利貸“硬暴力”行為的表現形式

黑惡勢力往往通過實施故意殺人、故意傷害、聚眾斗歐等嚴重暴力犯罪形成影響力，也多采用故意傷害、非法拘禁、敲詐勒索的方式攫取非法經濟利益，這種暴力模式通常被稱之為“硬暴力”。[16]此種暴力形式物理色彩較為濃厚，從表現形式和具體行為方式上看，通常以有形物理力的實施為基本行為樣態(tài)，相對于下文的“軟暴力”而言，其危害后果更容易判斷。例如，在“彭樹聲、楊面等組織、領導、參加黑社會性質組織案”①廣東省廣州市中級人民法院刑事判決書，（2016）粵01刑終127號。中，“原審被告人葉云云在廣州市南沙區(qū)金某2路維也納酒店門口向被害人李某3追收賭債未果，遂指使羅勇向被害人李某3索要債務。羅勇糾集張某5等人持鐵棍對李某3實施毆打，其間羅勇持刀捅傷李某3的腹部。經鑒定，被害人李某3被外力作用致左尺骨粉碎性骨折，損傷程度構成輕傷一級”。又如，在“齊鐵橋非法拘禁案”②河北省肅寧縣人民法院刑事判決書，（2018）冀0926刑初121號。中，“被告人齊鐵橋伙同他人為索要高利貸，用強制手段非法剝奪他人人身自由，且非法拘禁他人多人多次”“被告人齊鐵橋伙同他人為索要高利貸強拿硬要，且持兇器恐嚇他人，損毀他人物品”等。

2.掃黑除惡專項斗爭中高利貸“硬暴力”行為的實務判定

在司法實務中，對黑惡勢力犯罪中高利貸衍生的“硬暴力”行為通常是以其具體行為所觸犯的刑法罪名予以認定。例如，在“李某強、李某波非法拘禁案”③廣東省廣州市從化區(qū)人民法院刑事判決書，（2018）粵0117刑初322號。中，該犯罪團伙為索要高利貸債務，多次采取暴力方式非法剝奪他人人身自由，其行為均已構成非法拘禁罪。在上文“彭樹聲、楊面等組織、領導、參加黑社會性質組織案”中，被告人致被害人李某3輕傷一級的情節(jié)被認定為構成故意傷害罪。

（二）掃黑除惡專項斗爭中高利貸“軟暴力”行為性質的認定

1.掃黑除惡專項斗爭中高利貸“軟暴力”行為的表現形式

所謂軟暴力，是指行為人有組織地采用滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢等手段擾亂正常的工作、生活秩序，使他人產生心理恐懼或者形成心理強制的手段。這種手段，或者屬于具體犯罪的客觀行為，或者屬于具體犯罪客觀行為中服務于目的行為的手段行為。[17]具體存在以下表現形式[18]：

（1）以強硬的態(tài)度、威脅的言語對他人進行恐嚇，使對方不敢反抗

在“張金龍、麻建軍組織、領導、參加黑社會性質組織案”①浙江省海寧市人民法院刑事判決書，（2017）浙0481刑初160號。中，2013年4月一天晚上，張金龍為向躲避在外的阮某要債，帶領李小龍、吳春亮、田東等人尾隨朱某3（阮某母親）至嘉興市江南新家園阮某住處附近圍堵逼問阮某下落并強行進入屋內尋找阮某，找人未果后采用言語威脅等手段向阮某父母索要債務，阮某父母受到驚嚇并報警，后迫于壓力償還債務”。

（2）通過實施尋釁滋事行為，給被害人施加壓力，迫使對方不敢反抗

在“康某某尋釁滋事案”②河北省井陘縣人民法院刑事判決書，（2018）冀0121刑初77號。中，康某某等在石家莊多個地下賭場向參賭人員放高利貸，然后采取在借款人家門口噴漆、騷擾借款人親屬、滋擾、恐嚇等軟暴力方式，先后向劉某1、李某1、王某1等催要賭債。

（3）長期騷擾、干擾對方生產、生活

在上文“唐松林、姚業(yè)飛等組織、領導、參加黑社會性質組織案”中，“唐松林以安排姚業(yè)飛等人至其家中采用蹲守、跟蹤、威脅、辱罵等方式向姚某5家人逼討”“經常半夜踢門、罵人對其騷擾，還用在圍墻寫字、潑油漆的方式逼還錢”“唐松林到其所開的大排檔討要賭債，不給錢就不走”。

2.掃黑除惡專項斗爭中高利貸“軟暴力”行為的實務判定

《指導意見》中首次對黑惡勢力利用“軟暴力”實施的犯罪作出明確、具體的規(guī)定。其中第十七條規(guī)定，黑惡勢力為謀取不法利益或形成非法影響，有組織地采用滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢等手段侵犯人身權利、財產權利，破壞經濟秩序、社會秩序，構成犯罪的，應當分別依照《刑法》的尋釁滋事罪、強迫交易罪、敲詐勒索罪等罪名定罪處罰。在“孫發(fā)兵、何某某非法拘禁案”③河北省井陘縣人民法院刑事判決書，（2018）冀0121刑初63號。中，孫發(fā)兵、王某1為索取非法債務，多次采用“軟暴力”手段恐嚇他人，情節(jié)惡劣，應當以尋釁滋事罪追究其刑事責任。在“張金龍、麻建軍組織、領導、參加黑社會性質組織案”中，張金龍、麻建軍采用言語威脅等手段向阮某父母索要債務，阮某父母受到驚嚇并報警，后迫于壓力償還債務，其行為最終被認定為尋釁滋事罪。

（三）掃黑除惡專項斗爭中高利貸衍生行為性質判定的適用

1.“軟暴力”行為與非暴力行為的認定界限

雖然法律規(guī)定不斷細化，但是不可否認的是司法實務中對“軟暴力”的認定尚存疑難。由于“軟暴力”中物理性暴力色彩的淡化，如何區(qū)分黑惡勢力通過實施“軟暴力”對他人形成“非法控制”與黑惡勢力并未通過暴力性違法活動便對他人形成“非法控制”[19]的界限就較難劃分。例如，在“黃美金、田忠組織、領導、參加黑社會性質組織案”①廣東省博羅縣人民法院刑事判決書，（2018）粵1322刑初257號。中，被害人鐘某1因拖欠高利貸未還，被黃某7和張某1帶到釣某學校后面的山上一個果園并告之被害人“就是這里嘆的了（意思是指被害人要在這里嘆世界，留在這里不能走）”，被害人認為“他們能將我?guī)У交纳揭皫X，將我碎了都沒人知道”，故同意將“所有利息寫一張單定期還錢簽名給他們”。在本案中，法院只是將此情節(jié)作為非法放貸的事實予以認定，并未將其認定為“軟暴力”。

因此，需要明確的是，盡管“軟暴力”手段相對于“硬暴力”有所緩和，但其本質還是黑惡勢力犯罪的暴力手段，即便維持“非法控制”狀態(tài)的具體手段暴力、暴力威脅色彩并不明顯，但違法犯罪手段必須具有相當程度的暴力性，或者暴力、暴力威脅手段在全部違法犯罪手段中占比達到較為明顯的程度。[20]否則，不能簡單地將普通的威脅等非暴力手段等同于“軟暴力”手段，就前文中鐘某1被黃某7和張某1帶走的事實而言，黃某7和張某1的行為中“非法控制”狀態(tài)的具體手段暴力、暴力威脅色彩并不明顯，且違法犯罪手段并不具備相當程度的暴力性，故不應認定為“軟暴力”行為。當然，如果此種狀態(tài)進一步持續(xù)，則有可能認定為非法拘禁行為。

實務中多數裁判文書對高利貸衍生的暴力行為并沒有進行過多認定，即便定性結果正確，但是對具體行為的認定也會影響其他罪名的認定。以非法拘禁罪為例，由于非法拘禁行為本身也可能表現為暴力，但作為非法拘禁行為內容的暴力導致他人傷殘、死亡的，不屬于“使用暴力致人傷殘、死亡”，如果是非法拘禁行為以外的暴力致人輕傷的，則成立數罪，應實行并罰。[21]仍以上文的“張春流、丁嚴組織、領導、參加黑社會性質組織案”為例，本案中“因李某2不認可張春流起訴的高利貸本息，雙方在六安中院調解未成，張春流與丁嚴、叢森等人采取恐嚇、辱罵等方式威逼李某2承認高利貸本息。在當晚輪流看守期間，放哀樂、敲木魚使李某2無法休息”。雖然案件最終被認定為非法拘禁罪，但是法院并沒有具體對這些情節(jié)予以分析，最后的判決中也沒有判處行為人從重處罰的情節(jié)。

筆者認為，行為人實施的“恐嚇、辱罵”和“放哀樂、敲木魚使李某2無法休息”的行為，具體手段暴力、暴力威脅色彩十分明顯，且已經具有相當程度的暴力性，足以使李某2產生心理恐懼或者形成心理強制，故應當評價為“軟暴力”行為，并可以根據《刑法》第二百三十八條第一款的規(guī)定作為從重情節(jié)予以認定。

2.“軟暴力”行為與“硬暴力”行為的認定界限

因同一行為可能對受害人造成物理傷害和精神傷害，且過激的、長久的精神傷害后果可能比一般的物理傷害后果更為嚴重，故對“軟暴力”行為“硬暴力”行為的區(qū)分不能采用過于僵化的標準。“硬暴力”行為與“軟暴力”行為最主要的認定界限就是行為人所造成傷害的性質主要是物理傷害還是精神傷害。“硬暴力”最突出的特征就是傷害行為的物理化表現，通常是指行為人對受害人或者其所屬物品所實施的物理性的、直接性的暴力。與此相反，“軟暴力”則主要是行為人通過對受害人實施精神或心理性的、間接性的暴力造成其精神傷害。[22]當“軟暴力”行為無法奏效時，黑惡勢力則會回歸“硬暴力”行為，而且在實施犯罪過程中這兩種行為方式會交替出現或同時并存。如前文所言，“硬暴力”行為與“軟暴力”行為是相輔相成的，雖然“軟暴力”行為未必同時伴隨著“硬暴力”行為，但有可能以“硬暴力”行為為后盾。

從司法實踐來看，黑惡勢力犯罪中“硬暴力”行為與“軟暴力”行為同時并存的情形也較為常見。例如，在上文“唐松林、姚業(yè)飛等組織、領導、參加黑社會性質組織案”中，唐松林、姚業(yè)飛為催收高利貸債務而存在“硬暴力”行為，如“唐松林因被害人周某1向其借錢未還，指使王業(yè)樹、張茂春、劉春采用拳打腳踢等方式毆打被害人周某1”“唐松林糾集姚業(yè)飛、李紅光等人于2015年11月至2016年12月期間，為索要高利貸本金及利息、逞強耍橫、隨意毆打他人、恐嚇他人、任意損毀他人財物，多次尋釁滋事”。同時，本案中唐松林、姚業(yè)飛也存在“軟暴力”行為，如“唐松林以安排姚業(yè)飛等人至其家中采用蹲守、跟蹤、威脅、辱罵等方式向姚某5家人逼討”“經常半夜踢門、罵人對其騷擾，還用在圍墻寫字、潑油漆的方式逼還錢”“唐松林到其所開的大排檔討要賭債，不給錢就不走”等行為。筆者認為，如果行為人實施的行為中既有“硬暴力”行為，也有“軟暴力”行為時，同樣應當根據各個情節(jié)的不同分別予以評價，而不能囫圇吞棗地予以認定。對于“硬暴力”行為的情節(jié)，如果造成被害人輕傷及以上，則應當以故意傷害罪等罪名予以認定。對于“軟暴力”行為的情節(jié)，則應當根據案情事實，將其認定為尋釁滋事罪。

四、結語

隨著掃黑除惡專項斗爭工作的深入進行，黑惡勢力犯罪也會呈現日益隱蔽化的特點，高利貸業(yè)務作為黑惡勢力生存發(fā)展的經濟來源之一，當其與“軟暴力”行為等犯罪新手段相結合，準確運用刑法對其予以規(guī)制必不可少。一方面，要在刑法的規(guī)制范圍內懲治高利貸的犯罪行為；另一方面，也要規(guī)制因高利貸衍生的犯罪行為，就暴力行為而言，既要嚴懲“硬暴力”犯罪行為，也不能忽略對“軟暴力”犯罪行為的打擊。如果能合法、合理規(guī)制涉黑惡勢力高利貸犯罪，就能有效防止黑惡勢力后續(xù)擬實施的其他暴力犯罪，從而將黑惡勢力扼殺在發(fā)展的早期，更有助于和諧社會的構建。