P2P網絡借貸監管中互聯網金融協會職能的思考—基于“雙峰”理論的分析

汪彩華 吳永星 周潔

杭州師范大學沈鈞儒法學院

今年4月初，全國互聯網金融風險專項整治工作領導小組辦公室（以下簡稱互金整治辦）、P2P網絡借貸風險專項整治工作領導小組辦公室（以下簡稱網貸整治辦）召開以2018年合規整改進展情況與2019年監管目標為內容的專題會議。會議表明2018年專項整治工作獲得不錯的效果，期望政府對P2P網絡借貸（以下簡稱P2P網貸）亂象的規制和P2P網貸風險的防范取得更大的進展。緊接著，在4月9日，中國互聯網金融協會（以下簡稱互金協會）網絡借貸專業委員會（以下簡稱網貸專委會）2019年第一次工作會議在北京召開，互金整治辦與網貸整治辦的相關專家以及專委會各位委員參加了此次會議。[1]會議中，互金協會表示將繼續發揮行業自律功能，切實防范和化解P2P網貸領域金融風險。

一、我國政府對P2P網貸監管舉措的局限

（一）政府對P2P網貸監管理念存在偏差

首先，政府傳統金融監管措施并不能完全適應當前P2P網貸行業的治理要求。P2P網貸行業是由傳統民間借貸發展而來的互聯網產業，具有產品持續創新發展的特征。由于互聯網金融平臺和產品的多樣性和易變性，政府機關對于其認識和規制具有認知上的局限性。[2]互聯網金融雖然是互聯網和金融的結合，但是這種結合絕不是簡單的互聯網上的金融，而是一種新型的金融模式，它融入了互聯網的思維，運用大數據、云計算等互聯網技術，對傳統金融予以擴展和延伸。[3]但人民銀行、銀保監會等傳統金融監管部門對P2P網貸的理解，遲滯于P2P網貸產品創新發展，這導致監管部門在問題出現后總是被動采取措施實施規制，甚至急于“劃紅線”和確定底線以期解決危機。有學者將近幾年監管部門對P2P網貸的治理表現稱為運動型監管模式，認為該模式不利于行業正常有序創新發展。[4]

其次，在P2P網貸發展的初期，政府也并未重視對P2P網貸行業的監管。在互聯網金融迅速膨脹的八年間(2007－2015年)，我國政府并未明確互聯網金融的監管機構，對該行業總體上采取放任態度，以至于因其野蠻生長出現了大量負面事件。[5]2015年7月，P2P網貸平臺出現的第八年，中國人民銀行等十部門才發布《關于促進互聯網金融健康發展的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）。2016年8月，銀監會會同工業和信息化部、公安部、國家互聯網信息辦公室等部門研究起草了《網絡借貸信息中介機構業務活動管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）。2016年10月，國務院辦公廳發布《互聯網金融風險專項整治工作實施方案》（以下簡稱《實施方案》），政府層面成立互金整治辦。此后，政府又陸續出臺三個《指引》（2016年10月的《網絡借貸信息中介機構備案登記管理指引》，2017年2月的《網絡借貸資金存管業務指引》，2017年8月的《網絡借貸信息中介機構業務活動信息披露指引》，以下簡稱“三指引”）。至此，我國P2P網貸監管制度才形成一個《暫行辦法》加“三指引”的監管框架。[6]

最后，政府對P2P網貸平臺的法律性質硬性規定與平臺的異化發展的實際情況不協調。政府出臺的一些管理性規范將P2P網貸平臺定性為信息中介。2015 年7 月，十部委發布了《指導意見》，對P2P 網絡借貸定性為民間借貸，網絡借貸機構的性質定性為信息中介，網絡借貸機構是為投資方和融資方提供信息交互、撮合、資信評估等中介服務。此后，2016 年8 月，銀監會等四部委發布了我國P2P 網絡借貸的基本法——《暫行辦法》。其第二條規定，網絡借貸信息中介是指依法設立，專門從事網絡借貸信息中介業務活動的金融信息中介公司。該類機構以互聯網為主要渠道，為借款人與出借人實現直接借貸而提供信息搜集、信息公布、資信評估、信息交互和借貸撮合等服務。[7]

然而，P2P網貸平臺的異化發展已經超出政府監管的設想。一些P2P網貸平臺早已突破了信息中介機構的法律地位，從事非中介類業務。2018年8月，互金整治辦發布《關于開展P2P網絡借貸機構合規檢查工作的通知》，并發布《網絡借貸信息中介機構合規檢查問題清單》。[8]根據這份清單，許多P2P網貸平臺采取了多項違規操作，仿照金融機構從事違規違法行為。有些P2P網貸平臺為了不受信息中介的規定束縛，通過貼“國資系”、“上市系”、“風投系”的標簽，提供理財業務。對此，國內學者對網絡借貸的研究大多聚焦于異化類型的P2P網貸產品，并對P2P網貸平臺法律性質展開新的研究。

（二）政府對P2P網貸投資人權益保障不足

第一，整個金融行業還缺乏《金融服務法》、《金融機構信息披露法》等保障投資人的法律法規。[9]有學者認為，我國還沒有行政法規和部門規章對以P2P網貸為代表的互聯網金融發展中的突出問題進行科學合理的法律規制。[11]但行政法規和部門規章也許并不能解決這些突出問題。在P2P網貸行業發達的日本，政府當年面對新興的網貸，采取“舊瓶裝新酒”的方式，即并未針對網貸制定專門的法律法規，而是通過修改既有的保障投資人權益的《金融商品交易法》，使其融合互聯網因素，以此管理網貸行業，并在原法律框架內保護了投資人的權益。[12]而我國在立法上缺乏保障金融消費者權益的具體法律，這導致了政府救濟P2P網貸投資人權益的機制未能形成。

第二，我國P2P網貸監管規則對P2P網貸平臺的認定也不利于現實中投資人權益的保障。雖然《暫行辦法》將P2P網貸平臺定性為信息中介，但現實中，許多平臺違規設立資金池或者違規自融。一些企業以網貸作為載體，將客戶資金非法吸收投入到特定的業務、公司或產業之中，主要目的是融資。[13]另外，由于網貸是由多個出借人與借款人通過電子合同直接締約形成的，具有借款金額小、出借金額小、借款人與出借人跨地區性、借款人少而出借人多的特點，這使得單個投資人向借款人提起訴訟的成本遠超其可能獲得的收益。[14]當P2P網貸平臺負責人在P2P網貸危機中“跑路”后，投資人追債成本很高，既無法尋找真實的借款人，也無權向平臺收回資本。因此，P2P網貸平臺被規定為信息中介，這使得投資人可能難以獲取要求平臺承擔連帶責任的法律保障。

二、互金協會自律管理職能的束縛

與英國“先行業自律，再政府監管”的監管發展路徑不同，我國P2P網貸行業的自律管理晚于政府對P2P網貸行業的規制。作為全國性自律性組織——中國互聯網金融協會是根據經黨中央、國務院同意，由人民銀行等十部委聯合印發的《指導意見》具體部署，按照新形勢下對社會團體組織改革發展的要求，由人民銀行會同銀監會、證監會、保監會等國家部委共同組建的全國性行業自律組織。[15]各地的互聯網金融協會也在金融監管部門的指導下，吸納區域內的平臺為成員，展開P2P網貸行業自律管理工作。

目前，互金協會存在組織發展不足等問題，行業自律作用有限。

首先，各級互金協會在政府引導下，宣傳政府治理政策以及落實政府管理措施，但自律性的特征還不夠明顯。有學者認為，我國P2P網貸行業自律先天不足，導致了政府監管的過度擴張。[16]政府對行業自律的干預過大，不利于行業組織的建設與發展。我國政府內部設立的互金整治辦、網貸整治辦在協會的行業自律工作范圍內起主導地位。互金協會雖然積極發揮行業自律的功能，宣傳法律法規規定，引導P2P網貸平臺合規經營，但是大多執行傳達政府指示的任務，且遵照整治辦的授意展開管理。現實中，互金協會網貸專委會的會議多有政府互金整治辦以及網貸整治辦的官員參與。

其次，自下而上形成的自律規章制定機制并未形成。有學者提出了互聯網金融的軟法治理路徑，即由企業標準形成行業標準，最后形成社會組織的自律章程。[17]P2P網貸是互聯網金融的重要組成部分，故互聯網金融行業的自律規章可以約束并引導P2P 網絡借貸的發展，最終保護P2P網貸中金融消費者的權益。[18]現實中，各級互金協會在自身的建設管理方面存在不足，其日常管理、獎勵懲罰等相關制度形成較晚，有待完善和細化。[19]例如，《中國互聯網金融協會章程》第十四條規定，互金協會處分問題會員的措施有警告、通報批評、暫停行使會員權利、除名四種類型。但這些措施實施欠缺標準，即便實施了，對會員平臺的懲戒力度也不大。[20]因此，協會對平臺的自律管理欠缺自律規章管理的規范與程序，未形成“軟法”之治。

最后，互金協會的成員范圍與數量也是制約互金協會對P2P網貸行業自律管理的因素。負責P2P網貸行業自律的互金協會并不以P2P網貸平臺作為其主要的會員，而是由銀行、證券、保險、基金、期貨、信托、資產管理、消費金融、征信服務以及互聯網支付、投資、理財、借貸等機構為成員。另外，能夠加入互金協會的會員多是規模大且經濟收益良好的企業。而大量的P2P網貸平臺在網絡備案之前并未加入協會。一些平臺規模不大，沒有自律管理的意識，從而忽視參與協會的自律管理。有些平臺則從事違規經營，更不愿加入協會接受行業自律管理。因此，協會中的網貸專委會的成員主要是規模較大的P2P網貸平臺，協會可能無法發揮傳統行業自律性組織的管理功能。

三、“雙峰”理論對我國P2P網貸監管實踐的影響

（一）“雙峰”理論對我國P2P網貸創新的影響

“雙峰”理論興起于2008年金融危機之后，并在澳大利亞等國獲得不錯的反響。由于2008年的金融危機，歐美各國的官員以及專家學者對金融監管的目的、機制以及金融法的價值等展開更深入的研究，以解決政府監管不力的問題，并實現對金融有效監管的目標。2011年開始，歐盟對危機之后的金融體系監管制度進行審查，推動了金融市場監管體系研究視角的拓展，并引發了對以往以金融穩定為目標的審慎監管措施的反思，最終著眼于探討歐盟市場監管和消費者保護監管方面的創新舉措。[21]未受2008年金融危機影響的澳大利亞得到歐盟關注，其“雙峰”金融監管框架獨樹一幟，引起國外學界的探討，并促進了英國等國金融監管制度的再次改革。澳大利亞的“雙峰”金融監管框架即國內存在兩個職責不同金融監管機構，一家機構負責對各類金融機構進行審慎監管，另一機構負責監督商業行為以及金融消費者保護。[22]

在國際后金融危機時代的監管變革啟發下，我國政府也在積極轉變監管理念。域外金融法制的發展動向揭示了金融領域法律調整中深層次的機理，其劃定的金融法律調整場域來自于金融系統的內生需求……是一種調整觸角向社會關系底部靠近的做法。[23]對此，我國傳統金融行業監管開始借鑒國外的監管理論。2017年7月，在第五次全國金融工作會議上，習近平總書記就提出要從四個方面“補監管短板”，即強化綜合監管、加強宏觀審慎管理、突出功能監管和加強行為監管。[24]

在P2P網貸監管領域引進“雙峰”理論，這既順應了我國金融監管改革的趨勢，并且有利于改善現有政府規制稍強以致的P2P網貸創新緩慢的問題。國內因對P2P網貸行業長期的放松管理，造成監管滯后的結果。2015年以來，政府急于強化監管，以穩定P2P網貸行業的措施放緩了P2P網貸行業的創新發展。而“雙峰”理論可以提供參照，以助于我國劃分我國P2P網貸行業自律管理權限與政府監管職權的邊界，并減少政府監管過強帶來的負面影響。“雙峰”監管就將金融監管機構分成兩個，從而減輕單一監管體系所帶來的危害。[25]在日本，根據《金融商品交易法》，內閣總理大臣、金融廳長官、證券交易等監督委員會、金融商品交易業協會是監管網絡借貸的四大主體。[26]而英國則形成了FCA（Financial Conduct Authority，FCA）和P2PFA（Peer-to-Peer finance association，P2PFA）共同監管的局面。[27]我國P2P網貸行業逐漸形成較為成熟的市場，也出現了政府與行業協會共同監管的局面。我國的互金協會受到政府支持，并且積極從事行業自律管理，但政府的監管職能較多，權力較大，而互金協會組織發展不足，職能尚未完善。“雙峰”理論突破了市場監管與機構監管的傳統原理，從而消除原有的分業監管模式存在的不利影響，并有可能解決政府監管過強的弊病。澳大利亞的實踐證實了成熟的“雙峰”理論能夠降低審慎監管與行為監管的兩大機構之間的權限沖突。

（二）“雙峰”理論與P2P網貸監管目標的契合

一方面，審慎監管可以防范目前P2P網貸行業存在的風險。網貸市場逐漸壯大，并與傳統金融行業和其他關聯行業互相影響，這容易產生沖擊社會穩定的風險事件。2018年6月，許多在杭州工作生活的投資人取出投放在P2P網貸平臺的資金，以達到杭州市出臺的《關于實施商品住房公證搖號公開銷售工作的通知》中“買房搖號”的標準。這造成杭州的多數P2P網貸平臺出現資金擠兌現象，最終爆發網貸危機。P2P網貸危機揭露了國內P2P網貸行業也易出現傳統金融行業中金融機構資金錯配，投資人群體形成“羊群效應”以及借款人惡意拖欠等現象。其中，投資人在P2P網貸平臺的投資行為具有非理性的特點。由于投資人主觀上抱有剛性兌付的預期，而投資端與資產端客觀上存在資金期限錯配，故P2P網貸平臺面對著投資人隨時行使債權的壓力，這易產生行業的流動性風險。網貸危機反映了互聯網金融與傳統金融的緊密聯系，P2P網貸行業背后存在復雜的法律與金融關系，需要政府進行審慎監管。審慎監管在不妨礙金融混業引發的金融產品創新發展的同時，也將P2P網貸作為整體金融行業的一部分進行風險預警防范。

另一方面，“雙峰”理論所倡導的保護金融消費者的宗旨能夠通過行為監管的方式實現。“雙峰理論”輻射金融消費者保護、金融公司治理等領域，使其不再囿于純粹的金融監管，蘊含了對金融私權的關照和從監管到治理的轉向。[29]與審慎監管主要由金融專家負責不同，行為監管執行機構的成員一般由熟悉行業發展規律和行業治理規則的法律專家組成。他們能夠針對金融行業某一特定領域的金融商品或者金融服務制定金融產品準則和交易行為標準。行為監管執行機構對金融機構經營行為展開監督管理，主要防止虛假宣傳、金融欺詐、客戶信息泄露等不合規行為的發生，以減少行業負面事件的產生次數。行為監管既不削弱金融消費者的信心，又能切實保障投資人權益。行為監管對P2P網貸平臺的管理具有針對性。平臺的違規操作行為包括平臺私設資金池，平臺經營者及員工違規與借款人簽訂借款合同以及平臺違規承諾擔保責任等行為。這些行為侵犯了投資人的合法權益，也打擊了投資人的積極性。行為監管執行機構針對這些交易行為展開合規管理，以此減少平臺對投資人權益的侵害。

四、在“雙峰”理論影響下互金協會職能的優化

（一）加快金融消費者權益保障立法

我國要在P2P網貸治理領域落實“雙峰”理論，首先得在立法規制方面制定金融消費者權益保障法律。目前，我國P2P網貸監管體系，即以《暫行辦法》與“三指引”的監管規則框架，已經與市場創新發展的環境不協調。金融監管部門主要是根據國家政策文件的精神來制定和落實具體的監管措施和責任，這使得P2P網貸行業在現有單一金融監管體制下陷入“一抓就死、一放就亂”的困境。[31]相反，日本與英國在P2P網貸監管初始就具備了較為完善的金融消費者權益法制。在我國，《中華人民共和國中國人民銀行法》、《中華人民共和國證券法》、《中華人民共和國保險法》等傳統金融監督法律中都提到金融消費者權益保障，人民銀行、銀保監會等部門都內設金融消費權益保護局，這些都是以政府單一監管體系為前提的。在2018年的網貸危機中，網貸投資人的權益訴求并未得到合理回應。因此，我國可以學習英國、日本等國在金融監管法制的轉變，改變傳統金融監管觀念。制定類似國外的《金融商品交易法》、《金融服務法》或《金融消費者保護法》等法律，這不僅能為“雙峰”理論的實踐提供法律保障，并能切實保障投資人權益。

（二）明確政府監管職權與行業自律管理權限的邊界

依據審慎監管與行為監管的區別，我國P2P網貸監管中政府規制市場的職權與互金協會自律管理行業的權力進行合理且清楚地劃分。

一是，在政府規制市場的職責配置上，加強中國人民銀行與銀保監會的審慎監管能力。依照《實施方案》，人民銀行等十部門按照部門統籌、屬地組織、條塊結合和共同負責的原則成立了互金整治辦與網貸整治辦。其中，金融管理部門和地方人民政府金融管理部門監管的機構是兩大整治辦的牽頭者，發揮金融監管功能。按照“雙峰”理論，我國可以明確中國人民銀行與銀保監會的審慎監管職能。審慎監管的范圍包括P2P網貸在內的互聯網金融市場。在互聯網金融中，互聯網所扮演的是金融信息傳遞者的角色，其作用實質并沒有突破工具性的范疇。[32]擁有網貸市場整治經驗的人民銀行與銀保監會應當承擔起在網貸領域的審慎監管功能，吸納金融專家為審慎監管機構成員，對包括P2P網貸在內互聯網金融領域進行系統性風險防范。

二是，根據審慎監管與行為監管的區別，將對P2P網貸的行為監管交由互金協會實施。例如，“三指引”中的網絡備案以及信息披露制度可以作為行為監管的范圍，其實施可由互金協會執行。在2016年10月，互金協會發布了《互聯網金融信息披露個體網絡借貸標準》，該標準對“三指引”中的信息披露制度做了更詳細的規定。互金協會若能成為網貸行為監管的機構，可以分擔政府監管職能，落實好更為具體的披露指標。另外，互金協會可以吸收社會甚至P2P網貸平臺中的法律人才為工作人員，對P2P網貸平臺進行行為監管，積極規范行業內P2P網貸平臺的交易行為，從而保障投資人權益。

（三）強化互金協會行業自律能力

第一，互金協會在原有管理的職權基礎上，積極引導P2P網貸平臺接受網絡備案與強制信息披露管理，并繼續做好宣傳與引導工作，提高投資人關于平臺的詐騙、虛假宣傳等侵害權益行為的認識。第二，借鑒英國網貸行業實行“軟法”之治的做法，由行業內規模較大、業績良好的平臺組織制訂在法律法規框架內P2P網貸自律性文件。“軟法”既能符合市場規律，又不降低行業創新的熱情，也能配合互金協會有效實施行為監管。第三，互金協會要壯大發展協會力量，提高協會會員的數量，擴大自身在行業影響力，實現協會對行業的有效自律管理。

五、結語

隨著我國金融體制不斷改革，“雙峰”理論可以在P2P網貸監管方面為互金協會的職能完善提供理論依據。在目前P2P網貸監管機制中，我國政府監管起主導作用，而互金協會的行業自律管理需得到加強。在職能配置上，政府監管的部分舉措可以轉由協會執行，以增強互金協會的自律管理能力。理論和實踐表明，行業自律是一種監管協同機制，能夠對行政監管形成有益補充和有力支持。[35]當政府與互金協會各自承擔起審慎監管與行為監管的職能后，兩者和諧的協同監管能夠維護P2P網貸行業的穩定，鼓勵市場的不斷創新，以及保障投資人的合法權益。