論破產案件中共益債務認定問題的新發展
—— 以破產企業債權融資模式與風險防控為視角

江蘇漫修律師事務所 周瑤

2019年3月27日，最高人民法院公布《關于適用〈中華人民共和國企業破產法〉若干問題的規定(三)》(以下簡稱《破產法解釋三》)，并于2019年3月28日正式施行。此次司法解釋對破產受理后債務人借款的清償順序進行了明確，即《破產法解釋三》第2條規定，對符合法定程序，債務人或其管理人于破產申請受理后，為債務人繼續經營而對外借款產生的債權參照共益債務優先受償。

上述條款是對《企業破產法》(以下簡稱《破產法》)第42條第4項的補充規定，將債務人融資借款納入共益債務范圍，將有利于為債務人吸引投資者，盤活企業資產。在破產實踐中，除借款外，還存在其他債權融資方式，其是否也適用《破產法解釋三》第2條的規定，以及如何在融資過程中進行風險控制將是今后破產重整案件中需要注意的問題。

筆者將從共益債務的立法規范出發，解讀《破產法解釋三》第2條的立法意圖及亮點內容，并分析破產實務中可行的債權融資模式及運用中的風險控制要點。

1 共益債務的特征及分類

共益債務是指“破產申請受理后，為全體債權人利益而由債務人財產負擔的債務”，其主要特征在于：一是以維護或增加全體債權人的利益為目的；二是以債務人財產作為償還來源，且優先于普通債權隨時清償；三是發生在破產申請受理以后，是一種不確定的實體性債務。

綜合《破產法》及司法解釋(一)、(二)的相關規定，筆者將共益債務分為七類，分別是：(1)繼續履行或解除待履行的合同(《破產法》第42條第1項、《破產法》司法解釋二第36～38條)；(2)債務人財產受無因管理產生的債務(《破產法》第42條第2項)；(3)債務人不當得利產生的債務(《破產法》第42條第3項)；(4)債務人為繼續營業而應承擔的債務(《破產法》第42條第4項)；(5)由債務人財產、管理人或相關人員的侵權行為產生的債務(《破產法》第42條第5、6項、《破產法》司法解釋二第33條)；(6)債務人占有的他人財產被違法轉讓或毀損、滅失而產生的債務(《破產法》司法解釋二第30～32條)；(7)分割共有財產導致其他共有人損害產生的債務(《破產法》司法解釋二第4條)。

其中，對于第(4)類共益債務，《破產法》采用了列舉和兜底的方式進行規范，但破產實踐中對何為“由此產生的其他債務”存在爭議。如在(2013)東中法民二初字第3號案中，東莞中院以債權人向破產重整的債務人出借的用以繼續經營的100萬元不符合《破產法》第42條規定的共益債務范圍而否定了該借款的共益債務性質，后該觀點被廣東省高院以(2014)粵高法民二破終字第2號判決書予以糾正。

2 共益債務認定問題的新進展

為了優化營商環境，鼓勵投資人對債務人繼續經營提供資金支持，實現破產重整或增加破產清算資產的價值，《破產法解釋三》第2條對債務人為繼續經營而發生的借款，從批準程序、與普通債權及擔保物權之間的清償順序兩方面進行了補充規定。

首先，在借款的批準程序上，必須經“債權人會議決議通過，或者在第一次債權人會議召開前經人民法院許可”，筆者認為，這一規定的原因在于：企業通過對外借款方式繼續經營，存在著經營失敗的風險，一旦該風險出現，會導致原債權人可受償的資產減少，受償率降低。此時，對原債權人而言，“共益債務”就成了“共損債務”，故立法設置了借款的批準程序，是為了更公平、透明地處理債務人財產，保障債權人的知情權。

其次，在借款的清償順序上，明確該借款債權優先于普通債權，劣后于特定財產上的擔保物權受償。若管理人或債務人為前述借款設定抵押擔保的，按《物權法》第199條規定的順序清償。筆者認為，明確清償順序的意義在于：一是提高投資人在向債務人提供借款時，對未來收回借款本息金額及風險的預判性，保障投資人的優先受償權，增強投資人的積極性。二是將債務人或管理人為借款提供擔保的適用范圍從重整程序(《破產法》第75條第2款)擴大到其他破產程序(破產清算與和解)，這對于市場前景較好，只是資金鏈斷裂而被迫進入破產程序的企業而言，增加了通過融資途徑“起死回生”的機會。

可以說，此次《破產法解釋三》第2條厘清了破產實務中債務人融資借款的性質和清償順序，充分保障了債權人、投資人的知情權和投資收益權。但是，值得注意的是，該條款規范的客體僅是“借款”，在目前金融創新產品不斷涌現的時代，除傳統的借款外，還存在著多種融資方式，如債權融資、股權融資等，就債權融資方式而言，目前已出現共益債權收益權等形式的金融產品，而這些產品形成的債權是否也能適用《破產法解釋三》第2條的規定呢？筆者將在下文進行分析。

3 新型債權融資模式

對于投資人而言，促使其對已進入破產困境的企業投入一筆資金的原因無非有兩種：其一是看中企業的后續經營和創收潛力，以投資款推動企業重生，進而以新生收益提高最終償債率，出于這種原因而成為投資人的主體往往是原債權人，包括債權人的聯合體、貸款銀行等，其通過與債務人簽訂共益債務融資協議等方式為債務人提供資金；其二是為獲得高利率投資收益，包括購買資產交易中心推出的“共益債權收益權”產品、依托專項投資基金進行投資的情形，出于這種原因而成為投資人的主體往往是新債權人。實踐中，還存在直接招募共益債權投資人的案例。

3.1 共益債權收益權產品

“共益債權收益權產品”是由浙江金融資產交易中心于2015年初為引入社會資金投入重整房企的后續建設而推出的一款金融產品，首期產品名為“中恒共益”，該產品的交易模式為：第一步：由中介服務機構對房企續建費用進行評估并制定融資方案，上報審理法院；第二步：由法院以復函的形式確認融資款項為共益債務；第三步：由債務人第一次債權人會議通過融資方案并同意設定共益債務；第四步：第三方投資機構設立特殊目的載體(以下簡稱“SPV”)，由SPV作為投資主體以借款形式為房企提供續建資金，同時，SPV以對房企的債權作為基礎資產，在浙江金融資產交易中心發行共益債權投資收益權產品，由外部投資者認購該產品，SPV再以房企應收房款作為還款來源。最終實現房企建設項目的續建復工，同時，以SPV有效隔斷投資者的風險。

筆者認為，上述交易模式的實質是外部投資者以間接方式，即認購共益債權收益權產品，為重整企業提供后續建設資金，是為全體債權人利益而產生的債務，符合共益債務的特征，可以適用《破產法解釋三》第2條中對“借款”的規定，使共益債權收益權產品享受共益債務的優先清償權利。因此，在《破產法解釋三》施行后，上述交易模式將得到簡化，只需獲得債權人會議或者法院的許可，即可通過發行收益權產品對外融資，這將提高外部投資人對重整企業投資的靈活性，同時降低投資風險。

3.2 共益債務投資專項基金

在金融創新的常態下，除上述共益債權收益權產品外，河北省資產管理有限公司于2017年起通過設立共益債務投資母基金，各級政府設立子基金，以母子基金聯動方式，吸引外部投資者認購基金份額，為破產企業繼續經營注入資金，實現破產企業重整的目的。此種通過基金平臺實現的債權融資，其本質也是為債務人提供借款，應同樣適用《破產法解釋三》第2條中對“借款”的優先清償權利。

3.3 招募共益債權投資人

共益債權投資人與普通重整投資人的區別在于投資方式與目的不同，共益債權投資人通過自身或委托第三方金融機構借款方式投入資金，并期望在短期內收回投資收益；而普通重整投資人一般通過收購股權或股債聯合的方式進行投資，其往往看中重整企業的后續經營能力，并以獲得重整企業的控制權為最終目的。

在《廣西合山煤業有限責任公司共益債權投資人招募公告》中，合山煤業管理人為保障公司名下優質礦產資源的正常生產開采，決定公開招募共益債權人，以通過第三方金融機構借款的方式融資7000萬元，并以恢復采礦經營后的凈現金及關閉礦井的補貼款等優先清償。

在合山煤業案中，管理人以《破產法》第42條第4項為依據，決定單獨招募共益債權性質的投資人，并使其適用共益債務的清償順序，順利實現了礦井的開采。該案中，管理人發布的投資人招募公告未經債權人會議通過或法院許可，當時也無法律強制規定需經該等批準程序，而在《破產法解釋三》施行后，管理人在實務操作中，是否還有權未經債權人會議或法院許可發布此類共益債權人招募公告等問題值得進一步探究。

筆者認為，如前文所述，《破產法解釋三》賦予“出借人”優先清償的前提是經一定的批準程序，這是對全體債權人處置破產財產權利的尊重，而這一權利《破產法》并未授權管理人行使，故管理人無權“自作主張”地招募共益債權人，除非招募公告中的融資方案已經債權人會議或法院許可。否則，該招募而來的“共益債權投資人”也可能面臨債權無法與其他共益債權一起優先清償的風險。

4 債權融資模式運用中的風險控制

作為破產企業債權融資中的兩個重要主體，投資人與債權人關注的風險點各有不同。對于投資人而言，債務人是否按約定用途使用借款，以及債務人的還款來源和增信措施是其關注的重點；對于債權人而言，投資人投入的資金是否足以維持企業的繼續經營并盤活企業，以及受償率是否會因管理人或債務人為投資人設定擔保物權而降低是其關注的重點。綜上，筆者將破產重整中債權融資程序中常見的風險及防范方式歸納如下。

(1)如何確定融資金額？融資金額判斷的準確與否，是決定能否招募到合適的投資人的重要因素。金額過高，無疑抬高了投資人的準入門檻，潛在投資人會望而卻步；金額過低，可能無法滿足企業繼續經營的需要，從而導致債務人再次經營失敗。因此，管理人在確定融資金額時，需對債務人的經營情況進行充分的調查，了解其主營業務以及企業目前的優質資產或盈利能力強的業務領域，必要時，也可引入審計、評估等第三方中介機構，提供專業意見。在合山煤業案中，管理人經調查分析，確定了以恢復兩個優質煤礦的開采生產作為拯救企業經營能力的思路，并最終將籌措資金的最低限額定為7000萬元。

(2)如何保障融資款項有效用于債務人經營？在上文提及的億商通案中，一審法院曾將融資借款是否實際用于債務人繼續經營作為判斷該款項是否屬于共益債務的依據之一，雖該觀點已被廣東省高院否定，并確立了借款用途不影響共益債務性質的主流裁判觀點，但借款的“專款專用，嚴進嚴出”是投資人和債權人共同關注的問題。筆者認為，要保障款項的有效利用，可借鑒合山煤業在借款資金管理中的經驗，即：第一，在借款協議中盡量詳細描述借款用途；第二，專戶管理，并制定嚴格的資金收支規則以及安排專人管理；第三，定期報告款項的使用情況以及生產經營數據，計劃預算、財務情況等。

(3)如何保障債務人到期足額還款？投資人在考量債務人的還款能力時，可從兩方面著手：一是債務人的還款來源；二是債務人或其管理人為投資人設定的增信措施。還款資金來源一般為后續經營所得，有些案例中還包括政府補貼款等特殊款項。增信措施主要是指辦理資產抵押或質押，《破產法解釋三》的出臺，明確了為借款設定抵押擔保的路徑。值得注意的是，實務操作中，多數直接投資人不具備將不動產抵押辦理至自己名下的主體資格，在此情況下，可采用委托貸款方式，以符合條件的第三方金融機構作為抵押權或質押權人。此外，為保障債務人的還款能力，投資人還可與債務人約定，銷售回款全部回流到專戶中，并授權專戶管理人員到期直接劃款的權利。

(4)如何保障債權人的受償率？在投資人介入并對借款設定擔保后，債權人的受償率可以分兩種情況：一種是融資后重整成功的，則債權人的受償率自然會有所提高；另一種是重整失敗的，則依據《破產法解釋三》第2條的規定，對于此前已就債務人的特定財產設定擔保物權的債權人而言，投資人的受償權劣后于他們；對于不享有債務人任何擔保物權的債權人而言，一部分破產財產將被剝離以用于償還投資人的借款/共益債務，其受償率自然會有所下降。因此，此次《破產法解釋三》給予了債權人充分考量自身利益后作出決定的機會。

綜上，《破產法解釋三》從內容上充分體現了最高院“拯救”陷入經營困境企業的決心，對債權人權利的尊重與保護，以及對投資人提供債權融資的鼓勵。同時，新法對長期存在的經營性借款是否屬于共益債務的爭議給予了明確答復，并將影響債權融資性金融產品的操作模式，也將促進其他新型融資模式的產生。對于這些融資模式，筆者認為應通過對“借款”的擴大性解釋，賦予這些新型模式下的借款或類似產品優先受償的權利，并不斷提高對管理人的要求，通過準確確定融資金額、保證融資資金的有效利用、保障投資人按期回款等，推動破產企業成功完成重整。