電子商務平臺經營者的“通知-刪除”義務及其責任承擔

歐達婧

摘要：我國“通知一刪除”規則體系關于責任主體與責任承擔等規定有所差異。與過往法律根據網絡服務者所提供服務的類型、性質、特點的不同而將其分成四類主體或以簡單概括方式對相關主體進行規范不同，《電子商務法》明確將責任主體規定為“電子商務平臺經營者”并給出了明確定義。此外，《電子商務法》對惡意通知人規定了“懲罰性”的責任承擔，但該情形下適用這種責任承擔方式缺乏正當性與邏輯性。在網絡環境下專利侵權領域，應當結合《專利法修正案（草案）》第71條與“通知-轉通知”“通知-信息披露”程序一并適用。

關鍵詞：“通知-刪除”規則;避風港規則;《電子商務法》

中圖分類號：D922.294;F724.6 文獻標識碼：A 文章編號：1673-8268（2019）06-0049-10

隨著我國電子商務規模高速擴大與快速發展，我國網絡交易量迅猛增長，而網絡環境下的侵權行為亦隨之大幅增多，電子商務領域的首部專門立法《電子商務法》（以下簡稱《電商法》）正式通過并已于2019年施行。這也是我國繼2016年《網絡安全法》之后的第二部互聯網專門立法，其中包含了對“通知一刪除”義務及其責任承擔的規定。

一、“通知.刪除”規則的內涵

（一）“通知-刪除”規則的理論基礎

傳統的侵權理論認為，若一方協助、煽動或誘使另一方實施侵權行為，該協助、煽動或誘使方應當與侵權人承擔共同侵權責任。在互聯網出現之前，基于長期的司法實踐，美國法院逐漸建立了直接和間接侵權之間的區別：未經版權所有者同意直接行使的版權相關行為可被認定為直接侵權;而在知道某項行為侵犯版權時，誘使、促進或實質協助他人實行該行為則可被認定為間接侵權①。此外，美國法院通過系列案例確定了替代責任：在有監督非本人實行的直接侵權行為的能力取得經濟利益，則盡管本人對該行為不知情，仍然應對該行為負責②。

但是，在涉及網絡服務提供者的案件剛開始出現時，法院卻均以直接侵權的要件及判斷標準來對侵權責任進行判斷，而并未將間接侵權與直接侵權相區別，也沒有將網絡服務提供者對于非本人的侵權行為是否存在主觀過錯這一因素納入侵權責任判定的考量，僅僅只粗略地認定網絡服務供給方有義務監督用戶的侵權行為并且還能夠阻止該行為。一旦該非屬服務供給者的行為被認定侵權，服務供給方就會被認為是存在過錯的，盡管該行為非網絡服務提供者所為。在這個時期，美國法院視網絡服務供給方為出版者，以此在相關案件中對其苛以嚴格責任。

嚴格責任的適用給網絡服務供給方帶來了沉重的負擔。基于網絡環境中網絡信息的開放性、海量性等特點，網絡服務提供者要在這種特殊環境下行使其監管義務的難度大大增加。由于強制要求服務供給方審查所有用戶處理的海量信息是不現實的，傳統的直接侵權理論在網絡這一特殊領域的無區別適用遭遇了現實的障礙。美國一個著名的案例于1995年突破了這一障礙：加州法院認定被告Netcom公司作為接人服務提供商，其提供的只是一個信息平臺，除非知道或應當知道，否則即使平臺存在侵權信息，其在不知道相關信息侵權的情形下也不對其平臺上的所有信息負責，無需承擔共同侵權責任。避風港規則肇始于此，該規則的核心內容當屬“通知與刪除”。具體而言，指鑒于技術中立原則，如果網絡服務商提供的服務不包括具體信息內容，僅提供諸如傳輸或存儲等技術方面的服務，在未被通知信息內容侵權時則可不對相關侵權內容承擔責任，即可根據實際情形相應免責。而在已被通知信息內容侵權時，網絡服務供給方應即時對相關內容予以撤除。在美國《數字千年版權法案》（DMCA）施行之前，美國一些法院因為對直接侵權構成要件的錯誤解釋與適用，導致混淆直接侵權與間接侵權的局面出現，致使互聯網服務供給方負擔超出其責任限額的責任。DMCA規定避風港規則的目的之一就是防止法院在司法實踐中混淆直接、間接侵權而使互聯網服務供給方承擔嚴格責任。

（二）我國“通知-刪除”規則的發展及體系

“通知一刪除”規則源于美國DMCA.該法案針對網絡服務被用于未經許可的、以信息形式提供受版權法保護的客體這一情形，設立了系列特殊制度，包括避風港規則和紅旗規則，并確立了“技術中立”相關理念。這不僅成為理論研究基礎，而且成為了我國法律移植目標法。網絡環境下的著作權侵權領域的法律規則與司法實踐，成為了《侵權責任法》（以下簡稱《侵權法》）第36條⑤的依據，該條將“通知-刪除”規則的適用范圍擴大到互聯網環境下的侵害著作權情形。此后，法院在司法實踐中亦作同樣處理。

（三）“通知-刪除”規則的責任主體

我國下述法律均對“通知一刪除”規則作出相應的規定，但是關于責任主體與責任承擔等規定則有所差異（見表1）。對于責任主體規定差異方面體現于：在《侵權法》及《專利法修訂草案（送審稿）》（以下簡稱《專利法草案送審稿》）中為“網絡用戶、網絡服務提供者”;在《信息網絡傳播權保護條例》（以下簡稱《保護條例》）中被規定為“提供信息存儲空間或提供搜索、鏈接服務的網絡服務提供者”;而在《電商法》中則被規定為“電子商務平臺經營者”。其中，網絡服務提供者內涵為何？電商平臺經營者與互聯網服務提供者二者為何關系？這些問題均值得探討。

對于網絡服務提供者，《侵權法》《專利法草案送審稿》《保護條例》的法條內容中皆無對其定義及內涵進行說明的條款。但《保護條例》第14條則出現了“提供信息存儲空間或提供搜索、鏈接服務的網絡服務提供者”這樣的表述，而在《保護條例》第20條至第23條則分別對互聯網服務提供者的目的行為及其免責情形進行了規定①。綜合上述表述，《保護條例》實際上是對互聯網服務供給方進行了類型劃分，將之分為提供自動接人和自動傳輸服務的網絡服務提供者（以下簡稱“接人傳輸提供者”）、提供自動存儲及發送的網絡服務提供者（以下簡稱“存儲發送提供者”）、提供信息存儲空間的網絡服務提供者（以下簡稱“存儲提供者”），以及提供搜索或鏈接服務的網絡服務提供者（以下簡稱“搜索提供者”）四類。《保護條例》的這些規則實際上是在美國DMCA避風港原則的基礎上結合我國實際情況而進行的法律移植，大體上仍然按DMCA的模式，即根據網絡供給方所提供服務的類型、性質、特點的不同分為四種類型，并分別予以具體規定。在《保護條例》中，對于接人傳輸提供者與存儲發送提供者，其免責的基礎情形為未改變相關作品;對于存儲提供者，其免責條款則包括“不知、沒有合理的因由應知相關作品侵權”;而對于搜索提供者，則無論其改變相關作品與否、是否知道相關作品侵權，均只在接到權利人通知書后斷開侵權作品鏈接時才構成免責條件。由此觀之，在幾種網絡服務供給方中，搜索提供方承擔的責任最為嚴格，存儲提供者次之，而接人傳輸提供者與存儲發送提供者承擔的責任最輕。網絡服務提供者之所以承擔著不同的責任，原因在于接人傳輸提供者與存儲發送提供者幾乎完全依照網絡用戶的行為處理相關作品，而存儲提供者和搜索提供者在網絡用戶行為的基礎上，還有著對網絡信息進行自主辨別與選擇的權利與空間。在此之后的《侵權法》，則拋棄了上述網絡服務者服務類型區分的方式而采取了更簡單方便的立法模式，以簡單的概括式方式對間接侵權進行了規范。

《電商法》中規定的責任主體為“電子商務平臺經營者”，該法第9條對電商平臺經營者作出定義②。基于對此定義的文義解釋，電子商務平臺提供的服務涉及搜索或鏈接等能夠對網絡信息進行自主辨別的服務，故電商平臺經營方間接侵權可以比照《保護條例》中搜索提供方的責任承擔方式進行責任承擔。《電商法》對主體的明確規定使該“通知一刪除”規則在電子商務中的法律適用更為清晰明了。

二、電子商務平臺經營者的責任承擔：違反“通知.刪除”規則時

（一）《電商法》對“通知.刪除”規則的新增內容

《電商法》第41條規定電商平臺經營方負有保障知識產權的義務，第42條則為“通知一刪除”規則，與以往法律法規中這類規則相對比，其內容有所增加：其一，通知后的措施增加了“終止交易和服務”。基于其特殊的網絡交易性，除了采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等手段之外，電商平臺經營方還可以終止相關的服務與交易。其二，增加了通知時應當提交侵權成立的初始證據。若無此項規定，則電商平臺經營方很可能收到大量無初步證據的通知，造成電商平臺經營方審查處理的負擔加重，不利于真正被侵權人的通知及處理，故此項規定可謂必要。其三，對于惡意發出錯誤通知造成平臺內經營者損失的情形，該法規定了“懲罰性”的責任承擔，即惡意通知人應當加倍承擔賠償責任。盡管在信息技術時代，“網絡服務提供者具有技術上的優勢，讓其承擔通知、補救和協助義務更有現實意義，既可保護用戶免遭侵害，又能促進網絡空間的和諧共存”。但是，《電商法》規定的這種“懲罰性”責任承擔方式的規定是否具有合理性？

（二）對《電商法》第42條電商平臺經營方“加倍承擔賠償責任”合理性的反思

1.我國懲罰性賠償法律體系

《電商法》第42條規定的“加倍承擔賠償責任”，是對惡意發出錯誤通知造成平臺內經營者損失的通知人設定的懲罰性賠償。在我國涉及懲罰性賠償的法律法規體系中，2014年修正前的《消費者權益保護法》（以下簡稱《舊法》）第49條①出現最早，其后的相關規定均受其影響，例如《食品安全法》第96條第2款的規定②。該款對懲罰性賠償計算方法的規定雖然承襲了《舊法》第49條的邏輯，但不同的是，其不再只對侵害信賴利益的欺詐行為進行規制，還涵蓋了侵害各種權益的行為。此后，懲罰性賠償因被侵權責任法所規范而得到了進一步的完善與發展③。相比于《食品安全法》的相關規定，《侵權法》中的懲罰性賠償主要在嚴重侵權行為范圍內適用④，并以模糊規定的方式將具體數額認定交由人民法院結合個案予以考量。2014年施行的新《消費者權益保護法》（以下簡稱《新法》）第55條第1款對《舊法》第49條作出了修改⑤，該條款增加了懲罰的程度，使“懲罰性”的金額由基數（仍以貨品或服務款項作為基數）的一倍加大到了三倍，而《新法》第55條第2款⑥則首次以消費者“所受損失”為基數。綜上所述，我國的懲罰性賠償制度已逐步規范化。

2.懲罰性賠償制度的目的

《侵權法》第47條是我國關于懲罰性賠償的基礎性規定，消費者權益保護系列法律作為相對于侵權責任法的特別規則，完全可以對懲罰性賠償作出更為寬松的限制。但是，《新法》卻完全因襲了《侵權法》規定的要件，甚至曾在《新法》修正案的一審、二審稿對懲罰性制度的構成要件作出更加嚴苛的限定。可見，立法者實際上拒絕了要求擴大懲罰性賠償適用范圍的立法建議⑦，而將其適用范圍限制在嚴重的侵權行為范圍（這種嚴重性需達到侵害他人生命或嚴重侵害他人健康），甚至在應當傾斜保護消費者權益保護法中亦毫無例外。

3.《電商法》第42條“加倍承擔賠償責任”辨析

反觀《電商法》第42條第3款，該款既缺少對責任主體的規定，又缺乏適用懲罰性賠償責任的合理性。惡意通知錯誤的主體是發出通知的知識產權持有人，還是轉送通知的電商平臺經營方？是否二者皆應承擔該懲罰性賠償責任？首先，該款懲罰性規定的保護對象為“平臺內經營者”，由于《電商法》規范的是平等的電子商務各方主體的電子商務行為，從而保障電子商務各方主體的合法利益，作為主體之一的“平臺內經營者”并無需要特殊傾斜保護的理由，為保護平臺內經營者利益而規定的懲罰性條款并不具有正當性與必要性。其次，在電子商務行為中，該款規定的“造成平臺內經營者損失”應當只涉及財產損失或人格權上的損失（如名譽權等），并無造成死亡或健康嚴重受損的情形，若對此適用懲罰性賠償，違背了我國立法中的一貫立場，即將懲罰性賠償適用范圍限定在嚴格侵權行為范圍內。并且，此處并不存在需要突破我國法律一貫立場的必要性與合理性。再次，若該款的責任主體為發出通知的知識產權權利人，則其對于其他電子商務各方主體而言并未占有主導地位與優勢資源，將懲罰性賠償的法律責任苛責于電商平臺經營方，未免太過苛刻。另外，若該懲罰性賠償責任主體為惡意發出通知的知識產權的權利人，則此時作為接收通知與轉送通知的電子商務平臺經營者，是否又應另外承擔相應的審查義務？此種審查義務是否具有合理性與必要性？若電子商務平臺經營者沒有履行該種審查義務，則其是否應與惡意通知方承擔共同責任？該條款并未全面考慮到這些問題。最后，若該款的責任主體為電子商務平臺經營者，則其并非發出通知的主體，而只是接收通知與轉送通知的主體，將懲罰性賠償的法律責任苛責于電商平臺經營者這一主體亦不妥當。綜上，《電商法》第42條第3款涉及懲罰性賠償責任的規定并不合理，此處缺乏其適用的法律上的正當性與邏輯性。

三、“通知，刪除”規則的適用范圍爭議：網絡環境下的專利侵權

（一）我國關于“通知.刪除”規則適用范圍的發展

1.立法上的發展

我國網絡環境下專利侵權具有下列特殊性：其一為“實用新型和外觀設計只做初步審查，授權的專利權不穩定”;其二為專利權“專業性強，侵權判定復雜”;其三為“群體性侵權案件較多”。在立法發展過程中，2006年《保護條例》的相關條款均對該規則的適用范圍限定于著作權遭受侵害的情形，該法并未提及相關專利侵權能否適用該規則。至《侵權法》制定實施時，其中，第2條中明確規定了專利權屬于受該法保護的民事權益范疇，基于該基礎性規定，結合該法第36條中規定的“通知一刪除”規則適用范圍涵蓋利用網絡侵害他人民事權益的情形分析，即可得知，在《侵權法》中，立法者實際上將“通知一刪除”規則的適用范圍進行了擴展：從《保護條例》中該規則的適用限定在著作權遭受侵害情形，擴展至《侵權法》中專利權遭受侵害亦可適用。至2015年的《專利法草案送審稿》首次針對在專利侵權發生時網絡服務提供者應負的侵權責任予以規定。不同于《侵權法》中對該問題的晦澀體現，《專利法草案送審稿》第63條第2款明確對網絡環境專利侵權的情形引入了“通知一刪除”規則。該款的主要內容為專利權人或相關利害關系人在能夠證明用戶在網絡環境下利用網絡服務對其專利進行侵犯或者假冒的情形下，有權采用通知的方式使網絡服務提供者對此類行為施以必要措施予以制止.而網絡服務提供者在接收有效通知的情形下不采取合適的必要措施時，需要對發生損害的擴大部分承擔連帶責任①。而2019年初開始施行的《電商法》，則將“通知一刪除”的范圍規定為知識產權權利人認為其知識產權受到侵害的范圍，該規定表示立法者在《電商法》中亦認為專利侵權糾紛能適用“通知一刪除”規則予以解決。但是，在最近公布的《專利法（修正案草案）》中，立法者卻將《專利法草案送審稿》的第63條規定予以刪除，在此基礎上，還增加了第71條，該條規定專利權人或利害關系人在法院作出生效判決書、裁定書、調解書或相關行政部門作出停止侵權的責令決定后，才能對網絡服務提供者予以通知，使其針對所涉侵權行為采取必要措施，例如刪除、屏蔽、斷開鏈接等。網絡服務提供者在接收此種通知后不采取合適必要措施時，對損害的擴大部分承擔連帶責任。該條款說明專利權人或相關權利人無法在基于事實證據與個人判斷的基礎上使網絡服務提供者對所涉侵權行為采取必要措施.而只能在國家司法機關與行政機關作出具有強制性決定的基礎上，使網絡服務提供者對生效的司法判決、裁決或行政裁決的執行予以實施與貫徹。綜上所述，我國立法上關于“通知-刪除”規則的相關規范經歷了一系列的變動與更改，這種立法狀況體現了立法者對于“通知一刪除”規則適用范圍是否應當包括專利領域界定不清晰，也說明了該問題在實際適用中存在著困惑與難題。

2.學理上的爭論

學理上對于“通知一刪除”規則是否應當適用于專利侵權的情形，主要形成了兩種對立的觀點，一是同意，二是反對。反對意見認為①，該規則應當僅僅限于使用在著作權法中的特殊情形，將其擴張適用于專利侵權、名譽侵權、商業秘密侵權等差異較大的不同情形之中不具有合理性。此外，在網絡環境之下，一方面，“通知一刪除”規則于著作權中的適用限于以信息對作品進行傳播的方式，而由于網絡環境的特殊性，網絡環境下的專利侵權不屬于單純提供信息的情形，因而不適合適用該規則進行規范;另一方面，網絡服務提供方不具有對于專利侵權事實的真實性、侵害專利權行為成立與否等專業問題的判斷能力，亦不具有決定相關行為是否侵害專利權的權力，因此對于《侵權法》第36條的民事權益應作限縮性解釋，不應將其適用范圍涵蓋專利侵權等領域。認可“通知一刪除”規則適用于專利侵權領域的觀點則認為②，該規則的適用范圍應當涵蓋所有的民事權益，而非僅限于著作權侵權領域，因為一方面，根據《侵權法》第26條第2款的文義解釋，其應當適用于所有侵害民事權益的糾紛，自然應當包括專利侵權情形;另一方面，網絡環境即時性與多變性的特點使得權利人若是無法及時對自身被侵犯權利進行救濟，則損害后果會在極短時間內廣泛擴散，因此，為了對權利人所有的權利進行保護，應當賦予專利權人適用“通知一刪除”規則的權利。

（二）網絡環境下專利侵權應否適用“通知.刪除”規則的價值衡量

專利制度濫觴于英國中世紀實行的君授特權制度，后于1623年的英國壟斷法確立了專利壟斷特權及其授予條件與期限的制度。至18世紀，啟蒙思想家盧梭提出社會契約理論，該理論為個人財產權的正當性提供了堅實的基礎：人以自然狀態下的權利與自由讓渡于國家.以換取社會契約下的自由與所有權，在此基礎上發展出了專利契約理論，該理論將專利權解釋為專利權人用其專利權的充分公開來換取國家對其專利權的保護。從專利權的起源和發展的過程來看，專利權保護一直是國家應當承擔的義務。在我國專利相關的法律中，保護專利權人的合法權益均為首要的立法目的。在更為抽象的層面上，我國憲法規定公民合法的私有財產不受侵犯，物權與專利權所歸屬的知識產權均屬公民的財產權，公民合法的財產權亦不容侵犯。除非為了處在更高價值位階的公共利益，否則包括專利權在內的公民合法財產權利應當得到保護。具體至網絡環境下是否應當對專利侵權適用“通知-刪除”規則的問題而言，“通知-刪除”規則作為一種權利救濟手段，是權利人對自身所享有的合法權利的保護手段。在網絡環境下的專利侵權發生時，若不存在與公共利益的沖突，沒有正當性理由阻止專利權人利用“通知一刪除”規則對本人享有的專利權進行保護與救濟。除此之外，網絡侵權領域相關法律及條文亦體現了對權益保護價值取向上的優先性。《侵權法》第36條的立法目的是為取得保障權利人合法權利與促進網絡產業健康發展二者的平衡，該條的價值取向傾向于網絡環境下民事權益的保護，這種保護優先于促進網絡產業健康發展的目標。在《電商法》中，雖然其制定的重要目的是為了促進電子商務持續健康的發展，但是在該法第1條的立法目的之中，保障電子商務各方主體的合法權益被寫在了第一位。由此觀之，對于立法者而言，保障民事主體的合法權益這一價值取向更為優先。綜上所述，在網絡環境下保障各方民事主體的合法權益是首要的價值取向，作為對民事主體合法權益的保護與救濟的手段之一，在不存在與公共利益有所沖突的情形時，應當保障專利權人運用“通知一刪除”規則對自身權益進行保護與救濟。

（三）網絡環境下專利侵權適用“通知.刪除”規則存在的問題

承上所述，基于價值衡量角度，應當對專利權人運用“通知一刪除”規則加以保護、對救濟專利權的權利給予保障，但是，原本僅適用于著作權領域的“通知一刪除”規則若要適用于網絡環境下的專利侵權領域，存在著許多現實的問題，分述如下。

1.適用于網絡環境下的專利侵權情形的處理效率較為低下

在傳統著作權侵權領域，對“通知一刪除”規則的適用基本上限于以信息對作品進行傳播的方式。在該領域，侵權者行為具有明晰的可追溯性，而其相關出版商的功能亦相對固定，這種侵害著作權的行為可被抽象地歸納為一種較為固定的模式。這種模式的總結使得司法實踐中認定著作權侵權行為的事實與歸責變得簡單易行，從而使“通知一刪除”規則能夠高效地處理著作權領域中的侵權行為并且處理結果維持著合理的統一性與穩定性。但是，一旦相關侵權行為發生在互聯網環境下，情況則變得復雜。一方面，互聯網環境的即時性與多變性使得侵權行為與損害結果的事實認定變得困難，在這方面需要花費更多的時間與精力，這使得互聯網環境下“通知一刪除”規則的處理效率減慢;另一方面，網絡服務提供者存在著許多類型，例如，上文提及的我國相關法律主要對其分為四類型，包括接人傳輸提供者、存儲發送提供者、存儲提供者以及搜索提供者，互聯網環境下的侵權行為必然涉及這些不同的主體.這些互聯網服務提供者作為電子商務行為的不同角色，具有不同的功能，提供的服務亦不相同，認定這些不同主體的處理行為是否存在過錯、應當如何歸責等問題存在著不少的困難，需要花費更多的時間，這同樣會影響“通知一刪除”規則在互聯網環境下的處理效率。在此基礎上，專利侵權情形具有其特殊性，其判斷較之于著作權侵權的判斷需要更專業的判斷主體與更為復雜的判斷方法。這種專業性的要求同樣使得“通知一刪除”規則在網絡環境中對專利權侵權的適用效率不高，對于發揮該規則高效與結果穩定性的功能有所折抵。

2.致使電子商務平臺經營者承擔超過其處理能力的義務

如前文所述，對專利權的保護應當是國家所承擔的義務，因為國家機構有著對專利權保護進行強制執行的權力。但是，若在網絡交易環境之下對專利侵權行為適用“通知一刪除”規則，實際上將這種本應由國家機構承擔的義務強行交由電子商務平臺經營商承擔。這種做法使得電商平臺經營方需承擔一系列超出其能力范圍的義務：首先要對證據的真實性進行考察，在此基礎上，需進一步對侵害專利權的要件是否成立進行判斷;若認為相關行為對專利權造成侵害，還需要采取系列措施消除該侵權行為的影響，否則其自身需要承擔連帶責任。然而，除了外觀設計專利侵權，其他類型的專利侵權僅僅依據網絡上發布或流通的相關銷售產品信息幾乎無法判斷，即使專利權人提供的證據較為強有力，亦大大超出了平臺經營方的能力范圍。因為，電子商務平臺經營者作為在電子商務活動中為交易各方提供交易信息及平臺的主體，并不具有對被投訴產品的技術特征、專利要求等是否達到侵害他人專利權程度進行比對與判斷的能力。相比于在訴訟程序中法官有時亦需要相關技術專家的報告進行輔助，讓電商平臺經營者對于發明專利或實用新型這些高專業性部分進行分析與判斷這一要求顯然不合常理。若將“通知一刪除”規則適用于網絡環境下的專利侵權，會使得平臺經營方為了不共同承擔侵權責任而強行對侵害專利權行為進行分析判斷，這些分析判斷遠超出平臺經營者的能力范圍。這樣的做法將判斷侵害專利權行為是否成立交由一個不具有專業性的主體來進行，無法保證相關處理行為的正確性，遑論處理結果一致性的保持。

3.難以維系利益平衡

在“通知一刪除”規則的制度設計中，所涉各方的利益成本亦是一個重要的考量因素，維持各方主體利益平衡是該規則適用的原則之一。如上文所述，專利判斷屬于較為復雜的極具專業性的問題，網絡平臺提供方若欲加強事前的監控與管理，將會使其運行成本極大提高，而事后對專利侵權進行專業性的判斷亦需要極高的技術與處理成本。平臺提供方除了需要背負超越其自身能力的義務外，還需為此承擔超出其預期的成本。在如此高成本的情況下，網絡環境下的專利侵權所造成的損害卻并不一定比線下專利侵權行為所造成的損害更大。對網絡平臺提供方而言，其為了并不確定造成更大損害的侵權行為而付出了遠高于一般情形的成本。基于波斯納定理，該情況下要求平臺提供方遵守“通知一刪除”規則，在經濟上并不是一個有效率的做法。綜上所述，對于網絡平臺提供方而言，于網絡環境專利侵權領域適用“通知-刪除”規則是一個成本高于收益的選擇，與效益原則并不相符，并將導致各方主體易于陷入利益失衡的困境，所以，很難說是一個維持利益平衡的規則。

（四）上述問題是否存在解決路徑

在最近公布的《專利法修正案（草案）》中，立法者對《專利法草案送審稿》的第63條規定（“通知一刪除”規則適用于網絡環境下的專利侵權）進行了刪除。在此基礎上，立法者增加了第71條，該條規定專利權人或利害關系人只有在法院作出生效判決書、裁定書、調解書或相關行政部門作出停止侵權的責令決定的情形下，才能對網絡服務提供者予以通知，網絡服務提供者在接收此種通知后不采取合適必要措施時，對損害的擴大部分承擔連帶責任。這種變動很明顯體現出立法者考慮到了將“通知一刪除”規則適用于網絡環境下的專利侵權存在的弊端。在該《專利法修正案（草案）》第71條的規定之下，網絡服務平臺提供者只能在國家司法機關與行政機關作出具有強制性的決定的基礎上，對生效的司法判決、裁決或行政裁決的執行予以實施與貫徹。此種做法使平臺提供者承擔的義務僅為對生效司法及行政判決、裁決或決定的制定進行協助的義務.規避了原草案送審稿第63條將網絡環境下侵害專利權行為的判斷交由一個不具有專業性主體進行這一弊端。同時，該71條的處理方式亦規避了網絡平臺提供方無法保持處理結果一致性的弊端，因為司法機關的生效判斷、裁決、決定與行政機關的生效決定本身即具有穩定性與結果一致性。此外，這一做法亦大大降低了網絡服務平臺經營方的運行成本，使其得以維持利益平衡。但是，在《專利法修正案（草案）》第71條的規定之下，專利權人必須在花費一段不短的時間獲得法院或行政機關的有效性決定后，才能依此請求網絡服務平臺方對侵權行為進行處理。該方式不僅沒有改善原《專利法草案送審稿》第63條規定下處理效率低下這一弊端，反而大大增加了處理效率低下的可能性。

為了解決處理效率低下的弊端，在《專利法修正案（草案）》第71條規定的基礎上，可以在專利權人取得國家機關有效性決定之前加入“通知一轉通知”以及“通知一信息披露”等平臺經營商可進行非移除性手段的程序，如，將專利權人有初步證據的通知轉通知于網絡用戶，或在專利權人有初步證據并提出申請時對專利權人披露網絡用戶的相關信息。這些非移除性手段不需要平臺經營方對專利侵權行為是否成立作出實質性審查及判斷，而僅需要作為轉接方處于中立地位。這種方式能夠規避平臺經營方承擔超過自身能力的對專利侵權行為進行實質性審查判斷的義務，亦能夠使平臺經營方維持利益平衡，在專利權人取得國家機關有效決定之前給予專利權人防止損失進一步擴大的機會選擇。從這個意義上說，這種處理方式比僅依據《專利法修正案（草案）》第71條的處理方式更為合理可行。此外，有學者認為還可以引入“反通知一恢復”的程序，但在這種程序之下，電商平臺經營者仍然要對侵權行為是否成立進行審查，不甚合理。綜上所述，在網絡環境下，專利侵權領域應當結合《專利法修正案（草案）》第71條與“通知-轉通知”“通知一信息披露”程序一并適用為宜。

四、結語

我國關于“通知一刪除”規則的法律體系對該義務主體及違反該義務所應承擔責任的規定不甚統一，《電商法》將該義務主體明確規定為“電子商務平臺經營者”，并對其給出定義，明確了義務承擔主體，較之以往使該“通知一刪除”規則在電子商務法中的法律適用更為清晰明了。對于惡意錯誤通知方，《電商法》規定其應加倍承擔賠償責任，該規范缺乏法律上的正當性與邏輯性。在網絡環境下的專利侵權領域，“通知一刪除”規則是否適用雖存有爭論，但在與公共利益沖突時應保障專利權人運用“通知一刪除”規則對自身權益進行保護與救濟。對于“通知一刪除”規則適用于網絡環境下專利侵權存在的弊病則可以通過結合《專利法修正案（草案）》第71條與“通知一轉通知”“通知一信息披露”程序予以調整。此外，為進一步解決“通知一刪除”規則在我國司法實踐中存在的具體問題，尚有對相關裁判案件展開實證研究的必要性。