對中國古代民間借貸的法律思考

向鑫

摘要：由于缺乏系統性的法律規制，當前民間借貸糾紛數量日益增長，使得民間借貸糾紛的解決走向“瓶頸期”。即便在“重刑輕民”的古代，關于民間借貸仍有較為系統的規定，距今已有三千多年的歷史。為了更好的分析民間借貸出現的問題，本文試圖通過追溯民間借貸的歷史路徑，對古代民間借貸的利率、契約和官府管理等方面的制度規制進行思考，進而為解決當今民間借貸糾紛提供借鑒。

關鍵詞：民間借貸;利率;契約;官府管理

一、整體概述

（一）選題緣由

民間借貸即民間的借貸關系，它時常發生在熟人之間資金周轉的場合中。本著人情關系和對貸款人的信任，直接借款給對方。在這個熟人社會中，如果每個人維護好相互之間的信任，確定合適的利率，合理地使用借款，做到“有借有還”，民間借貸就不會存在糾紛。然而，哈特曾說過，人都是“有限的利他主義者”，借貸者也許會淡漠內心的人情，忘記最初的承諾，出現惡性的逐利，糾紛隨之發生。在民間借貸領域，這個原本靠“情誼”維系的“合同關系”開始出現裂痕。據統計近年民間借貸糾紛的案件數量呈現明顯的增長趨勢，2017年最高人民法院審理的民間借貸糾紛案件高達638例，如表1所示。因此，民間借貸急需健全相關配套法律及糾紛解決措施。

古代法律制度“刑法為主，民法較為薄弱，司法行政合一”的特點決定了民間糾紛大多以刑法規制，對于可能危及國家穩定的民間借貸糾紛，官府多以嚴格的規定予以管理。雖然古代“重刑輕民”制度弊端較大，但對于民間借貸糾紛的解決，尤其在利率控制、契約簽訂和機構設置等方面對當今社會仍具有一定的借鑒意義。“站在前人的肩膀上”前行，繼承和發揚優秀的傳統法律文化是建設法治社會必不可少的途徑之一。本文希望充分吸收歷史路徑中的精華，探索民間借貸糾紛解決的出路。

（二）民間借貸的概念

借貸是指出借人將現金或實物交付給借用人，對方應依約返還的合同，有民間借貸和金融借貸之分。古代最開始沒有“借貸”一詞，“借”與“貸”有著不同的意思。“借”通“假”，有典當之意;南朝《玉篇》中“貸”字是指“假也，借盈也，以物輿人更還其主也”，即借出而后歸還的一種關系，此處的“貸”字與現代意義上的借貸大致相同。民間借貸是相對于金融借貸而言的，主要是指不受政府監管的民間金融活動。簡單來說，民間借貸指發生在民間且不受政府的強制性監管，一方給予另一方財物，而另一方按約返還的一種金融活動。針對這一概念，與古代的不同在于出借方的種類。古代的出借方較為單一，主要是民間借貸和官府借貸，而民間借貸同樣受到有關機構的監管。“泉府”便是一個民間借貸的監管機構。而現代，金融借貸出借方種類繁多且金額較大，為了維護金融秩序，有非常系統且全面的法律規制。相反，發生在自然人之間的民間借貸，由于種種原因較大的保護了自由性，而強制性較弱。民間借貸由于其自由性的特征而廣受歡迎，卻因強制性較弱使得民間借貸糾紛隨之增加。

綜上所述，本文擬以史為鑒，對民間借貸管理的優劣進行分析，吸收其精華，辯證地為解決民間借貸糾紛提供新思路，以更好的維護社會穩定，推進法治社會建設。

二、古代民間借貸的相關制度

（一）先秦時期

從夏朝到春秋戰國，處于由奴隸制社會向封建社會的過渡階段。夏商時期為奴隸制社會，生產力水平低下，人們平時所得僅能用于滿足生活所需，大多是一種“以物易物”的機械交換，并未形成實質性的借貸關系，更多的是一種無償的施與，即“單務行為”。到了西周，由于分封制和嫡長子繼承制的產生與發展，貧富差距出現，奴隸會向奴隸主借貸以維持正常生活，并附加一定的利息作為代價。至此，實質意義上的借貸關系開始形成。例如，西周已出現契約，即“傅別”（借貸契約）。傅別是解決債務糾紛的憑證，“傅”為債券，一分為二為“別”，債權人持左券，債務人持右券，司法官以其為憑證解決有關的債權債務糾紛案件;此外，設專職官員“質人”管理立契事宜和市場交易秩序，并由專門的機構“泉府”管理民間借貸糾紛。綜上，周代開始對民間借貸進行管理。

（二）秦漢時期

秦漢處于封建社會的初建時期，對于民間借貸的記載并不是很多，但值得一提的是，統一度量衡對商品價格和貨幣流通進行管理，此時自然經濟、農耕技術和手工業發達，使得民間借貸盛行。高利貸現象開始萌生。《漢書·食貨志上》載“當具，有者半賈（價）而賣，亡（無）者取倍稱之息。”“具”，指準備繳納田賦;“取倍稱之息”，謂借一還二。此外，漢代還在特殊時期鼓勵地主豪紳放貸，而官府并不出面，這無疑加重了高利貸產生的可能性。為了鞏固自身統治，官府對于借貸利息有一定管制，漢景帝規定了利率只能在20%以內，對于利息過高或者不按規定繳稅的予以處罰。

（三）唐宋時期

唐朝作為古代的巔峰時期，唐律是中華法系的代表，立法技術空前完善，民事領域也得到了一定的發展。在民間借貸方面，區分了借指使用借貸，貸指消費借貸。借貸契約分為有息和無息兩種，前者稱為“出舉”，后者稱為“負債”。為了擔保債務人履行債務，無論公私借貸都要有質押。同時，立法注重保護債權人的利益，《雜律》規定“諸負債違契不償，一匹以上，違二十日笞二十，二十日加一等，罪止仗六十;三十匹加二等……各令備償。”在保護債權人利益的同時，制定相關措施保障債務人的合法權利，防止高利貸。《唐令拾遺》載“諸公私以財物出舉者……每月收利，不得過六分;積日雖多，不得過一倍”。通過制度保護債權人和債務人的利益，這就是唐代立法技術完善的表現之一。

宋朝是古代金融業發展較為頂峰的時期，但是“積貧積弱”現象導致民間借貸問題更加突出。在唐朝立法基礎上，專門限制了用土地、房產、牛羊進行借貸抵息。宋代較為特別的是規定了典當契約，典當行為在古代可以認為是一種特殊形式的借貸行為。官府規定典當必須采用加畫騎縫記號的書面契約形式，在約定的期間內，典主可以原價取贖并支付一定的利息，反之業主獲得轉典權。

（四）明清時期

明清時期是由封建社會向資本主義社會過渡的階段，雖明清兩朝都采取不同程度的“閉關鎖國”政策來阻礙新思想的入侵，但是資本主義思想對民間經濟仍然產生了重要影響。清代民間借貸的主體變得更加復雜，特別是外國商人的介入，使得民間借貸糾紛的解決難度加大。典當行業更加細化，明確了“典”與“賣”的區別，典當必須寫明回贖年限，超過十年的則為買賣契約，必須繳納契稅。總體而言，清朝在之前朝代的基礎上，債法立法簡單實用，但是與民間慣例常有沖突，高利貸現象仍然存在，如農村的分期付款貸款利率高達60%，無疑加重了負債者的負擔。

三、對古代民間借貸的幾點思考

從古代民間借貸的整個發展歷程來看，利率、契約和官府管理等方面不斷得到完善，對當代有一定的借鑒意義。下文將詳細對這幾個方面進行分析，并試圖提出建議，為現今民間借貸糾紛的解決提供新思路。

（一）利率問題

從周代民間借貸開始萌芽起，利率問題就隨之產生。社會底層收入微薄，為了維持生計而借貸，且還貸難度較大，使得高利貸有了滋生的外部條件。各個朝代均采取了不同的措施限制高利貸，官府一般會嚴格規定最高利息，對違反者給予嚴厲的處罰。雖然古代制度的實施力度較弱，僅憑借嚴酷的刑罰來抑制高利貸未免有失人道，但采取強制性措施嚴格管控利率，這一對策是值得學習的。

目前，我國對于民間借貸利息的規定是“兩線三區”，即雙方可以約定利息，未約定的視為無息;有約定的，年息不得超過24%;超過24 - 36%的部分，借款人自愿支付的不能主張不當得利返還;超過36%的部分為高利貸，不予以保護，借款人可以不支付超過部分（ >36%），支付后可以要求返還。問題在于，在民間借貸的情形中，借款人為解決“燃眉之急”，一般不知道或不愿意以法律手段保護自身利益，高利貸問題也時常存在，“于歡案”就是一個慘痛的教訓。法律對于年息超過36%的規定是明確的，但是在24 - 36%則處于一個較為模糊的狀態，部分出借人利用借款人對于借款的迫切需求，直接進行高利貸交易，或者為規避法律，將年息設定在35 - 36%，雖然未達到高利貸，但利息也十分之高。簡言之，年息24%的規定保障力度就大大減弱。

筆者認為，首先應嚴厲打擊高利貸行為，直接制定嚴格的懲戒措施，對高利貸的現象做到零容忍。其次，立法者應該將24 -36%的適用情形進一步細化，以保障正常利息的適用。最后，要提高民眾的法律意識，做好普法工作，讓民眾知道用法律武器保護自身利益是其他途徑發揮作用的重要前提，

（二）契約問題

契約是古代管理民間借貸的重要方式，從“傅別”到“騎縫記號”，無不是一種民間借貸的憑證，作為定紛止爭的依據。當今，民間借貸糾紛的癥結之一在于，缺少上述代表借貸關系的契約憑證，即借條。其原因在于，民間借貸大多發生在熟人之間，憑借相互的信任，很少有書面借條;即使有，也是自己隨意書寫，漏洞百出，并不能完全證明借貸關系存在。另外，上述癥結也反映出民間借貸糾紛中舉證難的問題。法官判決案件，需要建立在法律規定與事實證據的認定上，恰巧民間借貸在這兩方面同時欠缺，這使得解決民間借貸糾紛出現困境。除了借貸雙方外，若欠缺一個有效的法律憑證往往還會牽連第三方，典型的如擔保人。實踐中常出現“稀里糊涂的成了擔保人”的現象，本來以為只是個見證人，結果隨意簽字最終被要求承擔擔保責任，使得民間借貸糾紛進一步復雜化。

借貸雙方為什么不請律師或代理機構進行借條的制作呢？答案是，這樣會增加借貸成本，本來就憑借人情維系的關系，如果專門找人制作，也不符合民間借貸的特征。而立法者和司法者具有處理特殊問題的經驗積累，如果由官方規定統一條款，形成普遍適用性，譬如“格式條款”一類，借貸雙方只需進行基本信息填寫，即可形成一份具有法律效力的借貸憑證，如此就可以在一定程度上緩解民間借貸糾紛“舉證難”的難題。此外，針對“要債難”和保障第三人利益方面，可以考慮在借貸關系發生時，設定一定的擔保，同時在借貸條款上對擔保問題加以明確規定。當然，擔保必須存在于合理且合法的借貸關系之上，對于如前文所述的高利貸現象，顯然擔保也無可立之基。

（三）政府管理

古代立法始終以維護封建君主專制統治為基礎，民間不利于政治穩定的因素都被納入官府的管理。設置專門的機構并且安排專員管理市場交易秩序，在很大程度上對民間借貸糾紛形成一定的威懾力。而現今民間借貸，政府一般不予以直接管制，只有出現糾紛且訴諸于法律時，才會有相關的機構介入。由于前面沒有系統的管理，“舉證難”和“質證難”等問題使解決糾紛面臨很大阻力。

民間借貸常發生于熟人之間，通過設置專門機構進行統一管理確實存在一定的挑戰性，使得民間借貸變成變相的金融借貸，這也不符合立法要求。筆者認為，國家至少可以設置“區域負責小組”對民間借貸進行簡單的事前備案登記與監管以保障借貸關系的合法性;同時，居委會或村委會可以設置專門的法律工作者為人們提供有效地法律建議;當地高校也可以承擔起社會責任，聯合居委會定期開展普法教育及法律援助活動，提高民眾的法律素養，增強民眾用法律武器維護自身利益的意識。

（下轉第245頁）

（上接第243頁）

四、結論

古代制度都是為維護君主專制統治服務的，維護社會穩定是每個時代永恒的追求。通過對歷代民間借貸的利率、契約、政府管理等方面的思考，為解決現今民間借貸糾紛提供可行性路徑分析。立法上以強制力保障民間借貸行為的合法性，做到科學立法;司法救濟與政府管理上，通過完善借貸憑證與設立“區域負責小組”保障借貸行為的有效性和合法性，做到嚴格執法、公正司法;提高民眾法律素養，從根源上減少糾紛，做到全民守法。通過這一系列的舉措，相信民間借貸問題能夠得到改善，對維護社會穩定也有極大的促進作用。

“以史為鏡，可以知興替”，掌握法律制度的發展歷程和規律，不僅可以增強制度自信與文化自信，更能提高民族自豪感，促使我們積極主動地為法治建設而努力奮斗。

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