校園貸的風(fēng)險(xiǎn)及對(duì)策分析

張博文

摘 要：公平責(zé)任作為一種補(bǔ)償性責(zé)任，在我國《民法通則》第132條《侵權(quán)責(zé)任法》第24條中都有不同的具體規(guī)定。那么案件中的魏則西所受的侵害與“百度”競價(jià)排名之間的是非，能否通過公平責(zé)任來平衡，本文將透過魏則西事件，進(jìn)一步探究公平責(zé)任在我國的法律適用問題。

關(guān)鍵詞：魏則西;侵權(quán)法;公平責(zé)任;損失分擔(dān)

競價(jià)排名作為一種新的網(wǎng)絡(luò)營銷模式，是企業(yè)規(guī)模宣傳的首選。開始是由美國搜索引擎服務(wù)商overture開發(fā)的，截至2015年12月，中國搜索引擎用戶規(guī)模達(dá)到5.66億，使用率為82.3%，高于2014年8.4%的增速;移動(dòng)搜索引擎用戶達(dá)到4.78億，使用率為77.1%，比2014年增長11.3%。① 魏則西事件發(fā)酵后，百度競價(jià)排名引起軒然大波，爭議不斷。如何用法律維權(quán)，彌補(bǔ)受害人的損失，正是我們最終想要達(dá)到的目標(biāo)。因此，我們更加需要對(duì)法律的認(rèn)同。法律認(rèn)同是指人們對(duì)法律的內(nèi)在情愫，這種情愫源于民眾對(duì)法律是否能夠體現(xiàn)對(duì)自身價(jià)值和尊嚴(yán)的尊重和維護(hù)的意識(shí)。

一、 問題的緣起

（一）案情介紹

本案中魏則西是受害人，作為一名大學(xué)生，當(dāng)其知曉自己的病癥后，就使用了百度電子推廣搜索平臺(tái)進(jìn)行了解有關(guān)其“惡性腫瘤-滑膜肉瘤”的治療方法和推薦醫(yī)療機(jī)構(gòu)。而武警北京總隊(duì)第二醫(yī)院發(fā)布的“生物免疫療法”在百度搜索中排名第一。受害人基于對(duì)百度的信任，選擇了該醫(yī)院，并且先后進(jìn)行了四次治療花費(fèi)二十多萬，然而病情仍然延誤，身體狀況急轉(zhuǎn)直下，不幸病逝。

（二）問題的提出

案件中的爭議焦點(diǎn)有很多，譬如侵權(quán)歸責(zé)問題，醫(yī)院科室外包的法律承擔(dān)以及百度競價(jià)排名所產(chǎn)生的一系列法律問題。而其中爭議最大的是，百度競價(jià)排名這個(gè)行為與魏則西遭受如此大的災(zāi)難是否有直接的因果關(guān)系。不可否認(rèn)，由于百度付費(fèi)競價(jià)的排名機(jī)制，導(dǎo)致魏則西輕信能夠有很大的治愈機(jī)會(huì)，最終卻發(fā)生了悲劇。但是，從現(xiàn)行侵權(quán)責(zé)任法第36條第2款規(guī)定的“披露規(guī)則”中可以看出，當(dāng)立法對(duì)競爭排名造成的損害承擔(dān)責(zé)任時(shí)，應(yīng)提前發(fā)出通知和提醒。而在第 36 條第 3 款規(guī)定，對(duì)于網(wǎng)絡(luò) 服務(wù)商侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定以“知道”+“未采取必要措施”模式為限。顯然，僅以這兩條我們甚至無法對(duì)百度的行為進(jìn)行實(shí)際的法律規(guī)制，從而獲得損害賠償。因此，筆者認(rèn)為大眾可以把焦點(diǎn)置于“公平責(zé)任”上，盡管目前我國在公平責(zé)任的適用上還有許多限制，但是另辟蹊徑或許可以更好的平衡其中的利害關(guān)系，這也是立法者之意所在。

二、 公平責(zé)任的闡釋

《侵權(quán)責(zé)任法》第 24 條規(guī)定：“受害人和行為人對(duì)損害的發(fā)生都沒有過錯(cuò)的，可以根據(jù)實(shí)際情況，由雙方分擔(dān)損失。”

（一）內(nèi)涵

首先，不同于國外，我國相關(guān)的許多案件只能通過侵權(quán)法來予以解決，公平責(zé)任僅是一個(gè)一般規(guī)則，由于我國的社會(huì)保障制度、商業(yè)保險(xiǎn)制度等不夠。公平責(zé)任為其實(shí)現(xiàn)了矯正正義。

其次，《侵權(quán)責(zé)任法》第24條改變了《民法通則》第132條的模糊稱法——“當(dāng)事人”，而直接明確為“受害人和行為人”，行為人正是加害人的主要類型，故在解釋論上應(yīng)予遵循。②公平原則與公平責(zé)任的區(qū)別在于將公平責(zé)任定位于犯罪人與被害人之間。也不限于行為人與受害人之間的調(diào)整。因此，限制《侵權(quán)責(zé)任法》第二十四條的適用范圍并不意味著否定受益人的賠償問題。

最后，公平責(zé)任是一種損失的分擔(dān)規(guī)則。侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)是以侵權(quán)責(zé)任的成立為前提的，而判斷侵權(quán)責(zé)任成立的構(gòu)成要件又是以歸責(zé)原則為指導(dǎo)與依據(jù)的，所以，“歸責(zé)是侵權(quán)行為法的中心論題”。③而從形式上看，將公平責(zé)任定性為歸責(zé)原則或損失分擔(dān)的規(guī)則，都是損害在加害人與受害人之間的分配。兩者在實(shí)現(xiàn)過程與機(jī)制上卻大為不同，具有決定性意義的是責(zé)任的歸屬。承認(rèn)公平責(zé)任為歸責(zé)原則，實(shí)質(zhì)是對(duì)加害人苛以責(zé)任;如果認(rèn)為公平責(zé)任是損失分擔(dān)的規(guī)則，加害人承擔(dān)的并非是民事任，而是基于社會(huì)法意義上的對(duì)受害人的補(bǔ)償。④

（二）公平責(zé)任的適用條件

其一，在《侵權(quán)責(zé)任法》通過后，關(guān)于公平責(zé)任的定性雖然也有持肯定論者⑤，但實(shí)際上我們應(yīng)將《侵權(quán)責(zé)任法》第 24 條理解為損失的分擔(dān)規(guī)則。所有侵權(quán)案件都必須首先經(jīng)由歸責(zé)原則審視，并進(jìn)而決定適用何種構(gòu)成要件、加害人是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任以及承擔(dān)什么責(zé)任、多大責(zé)任。公平責(zé)任實(shí)質(zhì)上是以受害人損失巨大無法得到侵權(quán)法（歸責(zé)原則）的救濟(jì)為其著眼點(diǎn)，它“是產(chǎn)生‘社會(huì)的連帶和‘社會(huì)的責(zé)任”。⑥

其二，損害結(jié)果無法歸責(zé)于行為人。公平責(zé)任的適用需要受害人需要救濟(jì)，但是行為人不能承擔(dān)所有的損失又是一個(gè)必備的條件。這就說明了受害人事實(shí)上是無法通過歸責(zé)原則來獲得損害賠償?shù)摹?/p>

其三，要適用公平責(zé)任還有一個(gè)條件就是受害人沒有過錯(cuò)。正如美國著名法學(xué)者霍姆斯在其經(jīng)典名著《普通法》中所言：“我們法律的一般原則是，意外事件之損害，應(yīng)停留在它發(fā)生的地方。”⑦ 所以，“在欠缺充分理由轉(zhuǎn)由他人負(fù)擔(dān)時(shí)，受害人應(yīng)自我承擔(dān)生命中的不幸與損害”。⑧

其四，行為人之“行為”與損失間具有因果關(guān)系。“行為人”分擔(dān)損失的緣由在于，的確是由他造成了受害人損失。在歸責(zé)原則之下，雖然“行為人”是加害人，但或者由于案件非屬無過錯(cuò)責(zé)任原則管轄，或者屬于過錯(cuò)責(zé)任原則管轄但加害人沒有過錯(cuò)，或者由于違法阻卻性事由成立而侵權(quán)責(zé)任不成立等。正如有學(xué)者所言，“一方當(dāng)事人的損害必須和另一方當(dāng)事人有關(guān)聯(lián)，這是公平責(zé)任原則適用的前提條件。這種關(guān)系并不是侵權(quán)責(zé)任中的因果關(guān)系”。⑨

綜上，公平責(zé)任是侵權(quán)人和被侵權(quán)人雙方對(duì)損害的發(fā)生均無過錯(cuò)時(shí)，根據(jù)實(shí)際情況由雙方分擔(dān)損失的責(zé)任，它解決的并不是侵權(quán)責(zé)任成立與否的問題，而是損失分擔(dān)問題，故公平責(zé)任并非侵權(quán)歸責(zé)原則，而是損失分擔(dān)規(guī)則。在公平責(zé)任中，法律基于公平的考慮在加害人與受害人之間強(qiáng)制進(jìn)行損失分擔(dān)，以體現(xiàn)分配正義。換句白話講就是，加害人沒有賠償義務(wù)，基于人道主義和公平精神應(yīng)對(duì)受害人進(jìn)行適當(dāng)補(bǔ)償。

三、 公平責(zé)任在魏則西事件中的體現(xiàn)

依照上文中對(duì)于公平責(zé)任的適用進(jìn)行的簡單闡述，可以看出公平責(zé)任適用于魏則西事件，從而發(fā)揮一定的作用，達(dá)到平衡行為人“百度”和受害人“魏則西”之間的損失。

首先，我們應(yīng)該走出一個(gè)誤區(qū)，行為人百度對(duì)于“行為”損害的發(fā)生無過錯(cuò)。在魏則西事件中的損害結(jié)果是魏則西不治身亡，百度競價(jià)排名的行為在客觀上與這一損害結(jié)果具有因果關(guān)系，但并不代表行為人百度對(duì)這一損害結(jié)果會(huì)被認(rèn)定為有過錯(cuò)。在競價(jià)排名侵權(quán)的認(rèn)定中，證明是關(guān)鍵環(huán)節(jié)，被侵權(quán)人的證明能力遠(yuǎn)遠(yuǎn)不具備（缺乏網(wǎng)絡(luò)專業(yè)知識(shí)、經(jīng)濟(jì)能力有限等）的弊端，不足以實(shí)現(xiàn)法律正義救濟(jì)。從侵權(quán)成本的角度看，過錯(cuò)歸責(zé)原則降低了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的侵權(quán)成本，被侵權(quán)方自然缺乏舉證能力。這符合公平責(zé)任的適用條件之一。

其次，受害人魏則西對(duì)于損害的發(fā)生也沒有過錯(cuò)。盡管公平責(zé)任多用于財(cái)產(chǎn)損害案件，但法律規(guī)定并沒有限制公平責(zé)任適用范圍。因此，在這個(gè)人身傷害的案件中，被害人魏則西因?yàn)榛趯?duì)百度搜索結(jié)果的信任，被醫(yī)院欺騙不治身亡，沒有過錯(cuò)。根據(jù)侵權(quán)法的歸責(zé)原則，無法歸責(zé)到受害人一方。

再次，公平責(zé)任需要受害人損失巨大，需要填補(bǔ)。可能會(huì)有人疑問，作為人身損害案件，受害人魏則西已經(jīng)去世，還如何填補(bǔ)損失。筆者認(rèn)為，這個(gè)損失補(bǔ)償是對(duì)于魏則西的近親屬以及法定繼承人來說的。魏則西的父母完全可以根據(jù)公平責(zé)任，對(duì)百度公司提起訴訟，來平衡在這個(gè)事件中，魏則西一家人所受到的不公。

最后，行為人百度的行為與損失結(jié)果有因果關(guān)系。根據(jù)蓋然性因果關(guān)系說，大部分患者在患病后，都有用百度搜索引擎了解自己的病癥以及找尋治療方法與治療機(jī)構(gòu)的可能。那么百度競價(jià)排名對(duì)魏則西死亡結(jié)果即使不存在間接故意，也有審查過失責(zé)任。我們可以認(rèn)定這兩者之間存在客觀現(xiàn)實(shí)的因果關(guān)系。

四、 結(jié)語

“現(xiàn)在侵權(quán)法的發(fā)展趨勢， 就是從強(qiáng)調(diào)制裁過錯(cuò)行為轉(zhuǎn)向以強(qiáng)化保護(hù)受害人為中心， 其中比較典型的學(xué)說就是所謂的‘損失分擔(dān)理論。按照‘損失分擔(dān)理論， 當(dāng)某種損害發(fā)生以后， 法官不應(yīng)當(dāng)過多地注重過錯(cuò)的可歸責(zé)性，而應(yīng)當(dāng)考慮行為人和受害人兩者之間有誰分擔(dān)這個(gè)損失更為公平，更為合理。”⑩分配正義不僅僅是在利益分配上有所體現(xiàn)，非利益的分配也應(yīng)該保證分配正義，這也是實(shí)現(xiàn)公平價(jià)值的一個(gè)要義所在。我們所需要做的就是使各種社會(huì)資源能夠得到充分有效的配置和配合，達(dá)到最優(yōu)的效果使各方得到更加公平合理的保護(hù)。

魏則西事件符合公平責(zé)任適用的各個(gè)條件，并且為受害人提供了一條不同的救濟(jì)道路，通過認(rèn)定公平責(zé)任，基于公平的觀念，衡量利益及其得失，對(duì)損害事實(shí)和當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)狀況進(jìn)行綜合考慮比較，來確定當(dāng)事人的分擔(dān)比例。事件中還有很多的法律疑難問題可以探討，本文僅從一個(gè)全新的角度，將財(cái)產(chǎn)損害案件中的公平責(zé)任適用到這個(gè)人身損害案件中，也發(fā)現(xiàn)公平責(zé)任不同的適用方向。我國目前對(duì)于公平責(zé)任以及侵權(quán)責(zé)任法的立法規(guī)制還有許多欠缺，希望以后的法制建設(shè)會(huì)更加明朗。

[注釋]

①中國互聯(lián)網(wǎng)信息中心：CNNIC 第 37 次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展統(tǒng)計(jì)報(bào)告（中國互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)報(bào)告 2016 年 1 月）。

②應(yīng)予說明的是，加害人與行為人的區(qū)別在于，加害人既包括加害行為人，也包括加害責(zé)任人，雖然絕大多數(shù)場合下兩者是重合的，但在替代責(zé)任等情形下，加害責(zé)任人就與加害行為人發(fā)生分離，故將公平責(zé)任適用主體范圍定位于加害人與受害人之間，將法規(guī)范范圍做適當(dāng)擴(kuò)張，較為妥當(dāng)。

③德·馬克西米利安·福克斯.侵權(quán)行為法M，齊曉琨譯.北京：法律出版社，2006.

④曹險(xiǎn)峰. 公平責(zé)任的定位及其適用J，月旦民商法雜志，2007（18）：5-13.

⑤例如，有學(xué)者認(rèn)為，《侵權(quán)責(zé)任法》第 24 條規(guī)定也屬于公平責(zé)任原則，與《民法通則》第 132 條相比，明顯的改進(jìn)之處是把“分擔(dān)民事責(zé)任”改為“分擔(dān)損失”，避免了表述上的低級(jí)錯(cuò)誤。參見楊代雄：《一般侵權(quán)行為的無過錯(cuò)損失分擔(dān)責(zé)任》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2010 年第 3 期，第 103 頁。

⑥德·克雷斯蒂安·馮·巴爾.歐洲比較侵權(quán)行為法（上卷）M，張新寶譯.北京：法律出版社，2001.

⑦Oliver Wendell Holmes. The Common LawM. Boston：Little Brown，1881.

⑧陳聰富. 侵權(quán)歸責(zé)原則與損害賠償M， 北京：北京大學(xué)出版社，2005.

⑨焦慧君. 司法實(shí)踐中如何適用公平責(zé)任原則J. 人民論壇，2010（20）：100-101.

⑩王利明. 侵權(quán)行為法歸則原則研究， 北京：中國政法大學(xué)出版社，2004（8）：139.

[參考文獻(xiàn)]

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[3]德·克雷斯蒂安·馮·巴爾.歐洲比較侵權(quán)行為法（上卷）M，張新寶譯.北京：法律出版社，2001.

[4]Oliver Wendell Holmes. The Common LawM. Boston：Little Brown，1881.

[5]陳聰富. 侵權(quán)歸責(zé)原則與損害賠償M， 北京：北京大學(xué)出版社，2005.

[6]焦慧君. 司法實(shí)踐中如何適用公平責(zé)任原則J. 人民論壇，2010（20）：100-101.

[7]王利明. 侵權(quán)行為法歸則原則研究， 北京：中國政法大學(xué)出版社，2004（8）：139.