夫妻忠誠協議審判研究
——以30份裁判文書為樣本

宋 洋

（四川師范大學 法學院，四川 成都 610000）

根據民政部2018年發布的各省婚姻狀況統計數據顯示，當年全國結婚登記人數為1010萬對，結婚人數已經連續四年下跌。相較之下，離婚人數卻連續15年持續走高，2018年已達380萬對，離婚與結婚比率高達到38%。正是在離婚率持續攀升之現實下，夫妻忠誠協議愈加受到關注，頻頻出現在大眾視野之中，同時導致越來越多的夫妻通過簽署夫妻忠誠協議來籍此維護婚姻關系的穩定。然而，目前對于夫妻忠誠協議仍無統一裁判標準。于此之下，夫妻忠誠協議問題亟待解決。

一、夫妻忠誠協議的一般認識

（一）基本內涵揭示

何謂夫妻忠誠協議，當前學界尚無統一界定，在理論上存在廣義說和狹義說兩種主流觀點。［1］廣義說認為夫妻忠誠協議是夫妻簽訂的主要內容為雙方忠誠于對方，不得做出在思想和行為上不忠于對方的相關協議。狹義說認為忠誠協議是男女雙方在婚前或者婚姻存續期間簽訂的以性行為相互忠誠為內容的協議。［2］本文采用后一種觀點，即認為夫妻忠誠協議是男女雙方在締結婚姻關系前或者結婚后經過平等協商約定在婚姻存續期間若一方違反約定產生婚外性行為，則應承擔賠償金錢、喪失約定之財產或承擔其他相關權利的民事責任協議。

（二）三種主要類型

一般而言，夫妻忠誠協議通常主要為約定人身關系、約定財產關系以及約定人身關系與財產關系的協議這三種類型。［3］

1.人身型協議。該類協議以夫妻之間忠實義務為基礎達成的協議，內容主要為一方如果違背這種義務就會積極地或者消極地調整或引發人身關系的變動。如在忠誠協議中規定，一方若在婚姻關系存續期間與他人發生性關系則要對自己身體“自殘”，或者剝奪其對孩子的監護權、探視權。

2.財產型協議。此類協議是建立在夫妻之間相互忠實的基礎上，商定如果有出軌等不忠于另一方的婚外性行為，則付出相應的經濟上的代價。這類忠誠協議通常有“凈身出戶”給予一定數額的金錢“空床費”等約定。

3.人身兼財產型協議。這類協議對雙方的約束較多，不僅對人身有約定還對財產進行了相應的約定，較為嚴格，實際上就是前二者的綜合。

二、夫妻忠誠協議的審判現狀

圖1 審判結果

（一）數據分析

近年來，夫妻忠誠協議的相關案例越來越多。筆者在中國裁判文書網上以“忠誠協議”字樣檢索，檢索到2014年-2019年案例40余例，選取其中30個案例（一審18例、二審12例）加以分析，得出如下數據。

圖2 支持范圍

表1

表2

值得注意的是，在筆者檢索的30個案例中，有23個案例對于夫妻忠誠協議作出了認定，7個未認定。在23個做出認定案例中，有10個案例是法院對于忠誠協議持支持態度。此外，在檢索案例中發現對于人身型忠誠協議，或者人身兼財產型協議中關于人身部分約定，法院一律認定為無效。本文對于忠誠協議的相關探討主要集中于財產型協議。

（二）突出問題

從上述數據分布中可以看出，雖然同樣違反了夫妻簽訂的忠誠協議，但法院卻對其效力給予了不同判斷。據此，顯示出忠誠協議審判中的如下問題所在。

1.夫妻忠誠協議定性不一。對于夫妻忠誠協議是什么，一直以來尚無一個明確的標準。如表1所示，不同法院對于忠誠協議的定性存在不同觀點。其中，在查詢的10個承認其效力的裁判文書中有6件認為忠誠協議中有關財產部分約定屬于當事人根據自己真實意愿簽訂的合同，用合同效力認定的標準去判定其效力。有3件從民事法律行為角度認定忠誠協議為具有民事權利能力的人在其真實意愿且遵從法律規定的情況下簽訂的協議，屬于民事法律行為，從民事法律行為角度認定。此外，更有1件從民法的“公序良俗”原則角度分析，認為忠誠協議為夫妻真實意愿體現，沒有違背社會的公序良俗原則而應該被認可。

2.法律抑或道德義務存在爭議。我國《婚姻法》中雖然規定了夫妻應當忠實于對方，但是法律規定的關于“忠實義務”屬于道德義務還是法律義務，法院在裁判時也存在不同看法，導致其效力不一。其一，如表2所示，不支持忠誠協議的法院中有5個法院認為忠實義務屬于道德義務，《婚姻法》第4條的規定屬于一種倡導性規定，倡議大家在婚姻關系中應當相互忠實，不具有強制力。其二，也有法院判決認為忠實義務雖然屬于道德義務，但是當事人可以根據自己真實意思表示將其轉化為法律義務，因此此類協議有法律效力，如廣東“陳某某與楊某某離婚糾紛案”。①其三，還有判決直接認定忠實義務是法律義務，理由是《婚姻法》第4條明確指出了夫妻之間有忠實義務，因此其屬于法律義務，據此確定忠誠協議有效。

3.協議內容認可標準存在差異。一方面，由于夫妻忠誠協議簽訂主體不一，因此雙方簽訂的忠誠協議內容也千差萬別。而每個家庭離婚的原因、家庭的情況以及涉及忠誠協議的原因不一，也增加了法官裁判的難度。法官在裁判時要綜合考慮各方面的因素，從而導致每個法官對夫妻忠誠協議內容的認可程度會存在著差異。同時，對于賠償損害的性質認定也存在著爭議，有的認定為違約損害，有的則認定精神損害。如圖2所示，在認定忠誠協議有效的10個案件中僅4個案件承認了忠誠協議的全部內容，有6個案例對于忠誠協議部分內容予以認可。另一方面，在不支持忠誠協議的20個案例中，有近一半的案件采取消極態度對忠誠協議直接不認定。

顯見，認定與否以及何種情況下采用什么標準進行認定，已經成為實踐中忠誠協議審判的又一難題。

（三）原因分析

1.法律規定空缺。應當說，現有《婚姻法》對于夫妻忠誠義務的相關規定屈指可數，除了第4條出現的“夫妻應當相互忠實”及第46條中規定的重婚及有配偶者與他人同居的可以請求離婚損害賠償之外，暫無其他條款對此作出規定。對于夫妻一方不忠的其他情形如“一夜情”“空床費”“婚外情”等不忠行為及其救濟方法也沒有作出規定。與夫妻忠誠協議有關的訴訟，雖然在《婚姻法解釋（一）》中明確規定了不能單獨就此提起訴訟，但是對于夫妻忠誠協議的救濟方式沒有明確說明。《婚姻法解釋（三）》于2008年5月起草時曾出現了有關夫妻忠誠協議的條款，②但由于爭論太大，最后出臺的《婚姻法解釋（三）》還是沒有明確規定夫妻忠誠協議。法律上的模糊、立法與實際情況的脫節，導致了法院對于夫妻忠誠協議效力判定的困難，以及處理方式的不一。

2.案例指引缺乏。我國尚無關于夫妻忠誠協議的案例指引，各地法院態度不一。如在2004年上海市高級人民法院民一庭民事法律適用問答（二）中，明確對于以夫妻忠誠協議為由提起的訴訟不予受理，對于離婚訴訟中涉及夫妻忠誠協議的部分也統一不認定。然而，深圳市2014年修訂的《關于婚姻家庭糾紛案件的裁判指引》第37條則明確規定，當事人在以違背忠誠協議為由在離婚訴訟中要求按照忠誠協議賠償的應當支持。由此顯見，對于忠誠協議效力認可在實務中參差不齊。

3.法官裁量權過大。在司法實踐中，對于忠誠協議一直存在有效與無效兩種爭議，沒有一個明確的裁判標準，加之在此類案件判決中的法官自由裁量權又明顯過大，事實上，法官往往可以根據自己對忠誠協議的理解及對有關法律的認識，較為“恣意”地判定協議的法律效力。并且，對于涉及財產型給付的協議，法官在實際中也會根據雙方的經濟情況進行“恣意”調整。

三、夫妻忠誠協議的審判基準

（一）夫妻忠實義務既是道德義務又是法律義務

一直以來，法與道德都是密不可分。首先法律是傳播道德的重要途徑，通過立法對于一些重要的道德原則、規則予以確認，推動道德的傳播。其次，道德高低也會制約立法的發展，道德水準的提高會為法制創造良好的條件。因此，忠實義是道德義務的法律化，是社會倫理的具體體現。我國提倡一夫一妻制，夫妻相互忠實是一夫一妻制的具體體現。這不僅有助于社會的穩定，也符合大眾婚姻的觀念。而通過法律將這種道德理念法律化，必然符合大眾的婚姻觀念，有利于維護婚姻的穩定，符合婚姻法的立法目的。［4］

（二）夫妻忠誠協議是以婚姻關系為前提的特殊合同

一方面，夫妻忠誠協議的簽訂應當以結婚為前提。忠誠協議簽訂的主體為夫妻或者是即將結婚的雙方，只有婚姻關系存在且有效，夫妻忠誠協議才有存在的價值和意義。［5］由于婚姻是具有契約性的，雙方達成一致自愿結為伴侶視為主協議，忠誠協議的簽訂即是為了通過補充協議的形式將婚姻關系中夫妻間相互忠實義務的具體化。另一方面，此類型協議雖然其主體特殊，具有人身依附性，但是其責任的承擔方式為財產型賠償，可視為對于夫妻一方違約損害賠償的約定，屬于合同的調整范圍。從合同成立要件看，夫妻忠誠協議也是雙方當事人在不損害他人、公共利益的情況下對于約定內容的真實意思表示，符合合同的成立要件。因此，可將忠誠協議視為為維持婚姻穩定性而簽訂的特殊的合同。［6］

（三）夫妻忠誠協議應滿足特殊的生效要件

對于夫妻忠誠協議的效力一直存在有效說、③無效說的效力之爭。作為一種特殊合同，夫妻忠誠協要想獲得法律效力應滿足合同生效要件。而由于協議的特殊性，有效的夫妻忠誠協議還需具備如下條件。

第一，主體為夫妻或即將締結婚姻的男女雙方。根據我國《婚姻法》結婚時男方需達到22歲，女方20歲，此類忠誠協議主體必然具備民事權利能力和民事行為能力。

第二，夫妻雙方需自愿對忠誠協議內容達成合意，表意真實。何為意思表示真實，即真實反映其內心的原意，雙方自愿忠誠對方，接受約束，不得存在欺詐、脅迫、強制另一方簽訂的情形。只有符合真意的忠誠協議才為有效的忠誠協議，而存在欺詐脅迫或者其他情形的則為無效或者效力待定的忠誠協議。

第三，忠誠協議之內容需為對財產關系的約定，不可違反法律或損害社會公共利益。我國現有法律規定，任何公民不得做出違法違規的行為，任何公民的行為違背了法律法規的強制性規定、違背了社會的公共利益都應承擔相應的法律責任。顯然，對于忠誠協議中關于對人身關系如“監護權”“探視權”等的規定屬于法律強制規定的內容，不得以忠誠協議加以確認。［7］此外，忠誠協議要符合倫理道德，損害或者危及他人的利益有悖于社會倫理也不能認定為有效。

四、夫妻忠誠協議審判的完善之策

（一）明確相關規范，實現于法有據

1.明確夫妻忠誠協議的效力。忠誠協議效力的明確是解決審判問題的核心要義。［8］明確協議效力使得司法審判有法可依，也推動協議在生活中的有效運用。一方面，由于人身關系的法定性，因此約定人身關系的忠誠協議無效。另一方面，對于財產類忠誠協議，只要具備合同成立要件及有效要件即可承認其效力。通過法律將此類協議性質明確，便可在此基礎上運用合同評判標準認定此類合同的效力。

2.明確忠實義務的具體內容。其一，將夫妻相互忠實義務具體化。對于什么是忠實義務，忠實義務有哪些具體類型，是否包含“婚外情”“一夜情”等內容一直沒有明確。而將忠實義務的具體化，列舉出忠實義務具體情形，在分擔法院審查壓力的同時，也使得裁判于法有據。其二，明確違背忠義務具體責任。現行婚姻法僅對重婚以及有配偶者兩類違背忠實義務的責任作了規定，但在現實生活違背忠實義務的情形遠遠不僅限于此。因此，在完善離婚損害賠償情形的基礎上加上一定附加條款或司法解釋，對于忠實義務責任作出具體規定，有助于發揮忠誠協議違約損害賠償責任的規制作用。

3.明確夫妻忠誠協議適用條件。第一，明確夫妻忠誠協議起訴條件——以離婚為前提。［9］在《婚姻法解釋（一）》中對于忠誠協議不能單獨起訴作了規定，且忠誠協議是《婚姻法》第4條忠實義務的表現形式，以離婚為前提進行訴訟合情合理。第二，明確忠誠協議不得對于夫妻人身關系作出具體約定，如對于“自殘”以及“監護權”“探視權”等由法律確定的限制人身關系內容進行約定。

（二）提倡協議公證，分擔審查難度

例如，連云港市于2016年9月在江蘇省首推夫妻忠誠協議公證以來，辦理了多起與夫妻忠誠協議有關的公證業務。這在江蘇省乃至全國都有倡導性意義，是夫妻忠誠協議效力維護的好方法。

《公證法》第2條規定，公證機構對于民事法律行為及具有法律意義的文書和事實的真實性和合法性等進行公證，將此類協議公證并不超出范圍，并且將忠誠協議進行公證之后還有兩大好處：一是促進忠誠協議法律地位的提升。將夫妻忠誠協議進行公證自然是夫妻雙方理性思考的結果，不僅減少了認為夫妻忠誠協議僅為夫妻一方向對方表達忠心的可能性，而且更具真實性。將忠誠協議進行公證，雙方都明白其法律意義，有助于約束婚姻雙方的行為，提升婚姻婚姻穩定性。［10］二是分擔法院審查難度。公證人員在公證時對夫妻忠誠協議進行初步審查，對于忠誠協議中違法條款進行篩查，對于符合法律規定的條款進行公證，規范忠誠協議的書寫，也有助于法官對協議進行更好審查，分擔工作壓力，降低審查難度。

（三）統一裁判標準，提升法官素質

一方面，出臺案例指引。在深圳、上海等地地方法院對于忠誠協議效力認定出臺了各自的認定標準，但最高人民法院對于忠誠協議一直未給予明確的態度，各地法院認可標準不一這也一直是審判中存在問題的重要原因。最高人民法院出臺案例指引，可以規范忠誠協議的認定標準，根據各地審判實踐，選出幾個典型案例作為指導性案例，為夫妻忠誠協議的案件審判確定一個大致方向，有助于解決司法實踐困境。

另一方面，注重法官素質提升。對于家事審判，法官在審判中占據了重要作用。囿于夫妻忠誠協議法律模糊，法官在審判過程中對協議效力的認定扮演了重要作用，擁有過大的自由裁量權，加之各地區、各層次法官素質高低不同，因此，提升法官素質對于忠誠協議效力認定的現實意義十分突出。

注釋：

①“陳某某與楊某某離婚糾紛案”（2016）新2032民初869號：對于忠誠協議內容，一審法院認為《婚姻法》第4條規定的忠實義務雖為倡導性條款，但不妨礙夫妻雙方將此義務在自己真實合意之下轉化為法律義務。協議簽署的行為是當事人真實意思表示，不存在欺詐、脅迫情形，且該協議內容不違反相應法律法規，也不違背社會公序良俗，因此屬于有效的民事法律行為。

②《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（三）》（草案）第6條中曾規定，婚姻關系存續期間對“忠誠協議主張權利，人民法院對此不受理”。在離婚案件中以“忠誠協議主張權利，人民法院對這項訴求不支持”。然而，在隨后出臺的《婚姻法司法解釋（三）》中對此問題卻避而不談，可見立法者對其態度模糊。

③ 對于夫妻忠誠協議效力，如持有效說的王旭東認為“法無明文規定即可為”，忠誠協議具有契約性，忠誠協議為特訴主體簽訂的特殊的合同；郭站紅認為，忠誠協議是忠實義務具體表現形式，有助于維護婚姻穩定性，符合立法目的；馬憶南認為，夫妻忠誠協議是道德義務的法律化，只要不違背法律及公序良俗可為有效。筆者支持王旭東觀點，認為忠誠協議為特殊合同。