政府采購法視域下采購方式的構造與法律改革

●郭維真 李文開

一、政府采購方式的體系設計——公平與效率為導向

從個人的視角來看，當其面對一種公共物品的選擇時，往往會思考該種公共物品是否為自己所需，需要為此付出何種對價，并預測可能的適用體驗。上述考量會影響個人對于公共物品的選擇，亦會反向作用于政府對于財政制度類型的選擇。①從要求公共服務均等化到個體偏好化的體驗追求，個人對于公共物品供給的需求變化也不斷推動著財稅收支傾向的變化，使其不斷地創造條件為個人自我發展提供良好的環境。

從政府采購角度來看，圍繞《政府采購法》構建起來的政府采購方式，設置適當的資格準入防止政府的肆意選擇，形成以公開招標為主的采購方式體系，體現了民主財政所追求的公平導向。但在政府采購方式體系中，各具特點的采購方式能夠在體系之中相互配合，適應不同的采購要求，②滿足地區和個體化的偏好需求，因此在采購方式的設置上還應兼顧效率。

（一）“公開招標”為主：“治權之法”

我國《政府采購法》籠統地規定了公開招標這種政府采購方式，《招標投標法》則對公開招標進行了詳細規定。公開招標相對于其他的政府采購方式最顯著的特征是以公開的方式邀請不特定的投標人來競標，最后選擇最佳的投標人。實踐中常適用于標的質量偏差不大且供應商數量較多的情形，是目前主要的采購方式。③其特點主要體現在以下方面。

第一，遵從了政府采購的立法目的。公開招標方式強調整個采購過程的公開透明，由不特定的多數人參與投標，具有較強的競爭性，且透明的投標程序有助于保障程序的公正，同時便利監督。但其偏重程序性，在具體的落實過程中又難免有程序繁瑣和適用性不強的缺陷。④

第二，體現了政府采購的基本原則。在政府采購“三公一誠”⑤這四項原則中，公開透明原則是基礎，只有保證整個采購過程公開透明，才能保護政府采購當事人的知情權，才能做到公平競爭、公正和誠實守信。公開招標最大的特點即堅持以公開的方式招標，將與招標有關的信息都公之于眾，然后由供應商根據自己的實力和招標要求決定是否參與投標。

第三，實現了追求公平的法價值。公平的內涵是廣泛的，并非單一的，其中重要的一條就是：機會均等,即“前程為人人開放”。⑥公開招標屬于無限制競爭，投標不受地域限制，每個供應商都可以投標，可以打破壟斷，促進公平。

公開招標不是“完美無瑕”的，也存在招標周期長，工作復雜，效率低下，招標的費用占政府采購項目總價值的比例過大等問題，所以其他非公開招標的采購方式應運而生。

（二）“非公開招標”為例外：“物有所值”

我國《政府采購法》規定了四種非公開招標的方式，此外，財政部依據《政府采購法》第二十六條⑦第一款第（六）項的授權，制定了《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》（財庫 〔2014〕214號），新增競爭性磋商采購方式。這五種非公開招標的采購方式，都是公開招標采購方式的有益補充，彌補公開招標自身所帶來的缺陷。為克服公開招標費用過高問題，但是又必須采用招標方式進行采購，所以出現了上述非公開招標方式的適用空間，即在供應商、標的或時間等不能滿足公開招標條件時，予以適用。

非公開招標的五種采購方式，在采購法上都有其獨特的價值功能，但它們存在的共同基礎是“物有所值”（Value for money）。 “物有所值”理論的提出致力于解決政府采購低效益和無效率的問題，其核心在于強調效率，我國政府采購法的制度宗旨和立法目標體現了“物有所值”的理念。⑧

政府采購是一項使用財政性資金采購貨物、工程和服務的行為，作為公共預算的重要支出，公開、透明、追求公平是其應有之義。但是，在多元的價值取向之中，強調效率更應成為公共采購法立法上的優先序位，因為“法的價值其實是多元化的,包括秩序、合法性，包括人的權利，當然也包括效率。”⑨公共采購在追求公平的基礎上，應更加注重效率，提高政府采購資金的使用效益，這也是政府采購所追求的目標之一。

二、政府采購方式的實施困境——基于現實挑戰

（一）傳統采購方式與PPP的不兼容

PPP，即“Public-Private-Partnerships”，⑩由于PPP項目既涉及前期基礎設施 （一般為工程項目）的建設，又關系到后期的產品和服務的供給活動，所以PPP項目標的的法律性質難以界定。以曲江森泰一案為例11，該案的爭議焦點之一是 “森林碳匯撫育項目”到底是工程還是服務。原告認為“森林碳匯撫育項目”屬于政府采購工程，應當采用公開招標的方式進行，并且適用《招標投標法》及其相關法律法規的規定。而被告認為本案所涉政府采購項目的采購內容為：森林碳匯撫育項目因為包括除草、灌溉、施肥以及后期的維護，所以屬于服務。

PPP模式下，社會資本方往往承擔從生產、提供公共物品到維護運營等項目全生命周期的責任，在這個過程中，向公眾提供公共產品服務，所以將PPP項目的采購界定為政府購買服務。12因為PPP項目一般涉及工程建設，所以有觀點認為PPP項目應當受 《招標投標法》的規制。此外，由于PPP比一般意義上的政府購買服務要更加復雜、往往面臨從項目確定、融資、建設、維護運營等一系列問題，對政府方和社會資本方都提出更高的管理能力要求，因此，也有學者認為PPP項目是一種特殊形式的政府購買服務。13

由于PPP項目自身的特點，《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》，明確PPP項目的采購方式，包括除詢價之外的其他五種采購方式，項目應依據自身采購需求特點，依法選擇適當方式進行。由于單一來源采購適用范圍有限、邀請招標的適用范圍狹窄多用于專業性高、保密性強的特殊項目、而競爭性談判易遭受低價競爭的詬病。14因而，最經常采用的是公開招標和競爭性磋商（見圖一）。

由于我國傳統的采購方式體系以采購對象是工程、服務和貨物為基礎構建的，但PPP采購對象不是單一的工程、服務和貨物，更像是采購一個合作伙伴，而這個合作伙伴必須要為PPP的順利進行提供一系列服務，所以傳統的政府采購方式并不能很好滿足PPP項目的需求。

圖一 全國PPP項目采用不同采購方式的數量及占比情況15

（二）傳統采購方式應對新技術挑戰的僵化

近些年，隨著我國科技水平的飛速發展，區塊鏈、大數據、人工智能等涌現，對政府采購提出了新要求。在國際上，為應對自上個世紀90年代出現的移動互聯網的浪潮對政府采購的沖擊，《公共采購示范法》增加了“電子逆向拍賣”，作為政府采購體系架構為應對科技挑戰做出的積極應對。

但是，科技日新月異，尤其是與互聯網相關科技的發展更是突飛猛進，作為應對上個世紀末技術需求的電子采購方式也已經落后于時代。同時，我國的政府采購方式體系還是以傳統的五種采購方式為中心構建的，這與《公共采購示范法》構造的政府采購方式體系出現了差距，并且無法滿足我國當前互聯網技術的發展的需要。

因此，如何改進傳統的政府采購方式來應對新科技的發展是我國政府采購領域迫切需要解決的問題。

（三）招標方式上存在兩法“打架”

《政府采購法》運用引致條款規定了政府采購工程時應當適用《招標投標法》，但是觸發引致條款需滿足幾個條件：一是該活動必須是政府采購活動；二是政府采購的對象必須是工程；三是政府采購的方式必須是招標方式，至于是公開招標還是邀請邀標，在所不問。

《招標投標法》第二條16規定了本法的適用范圍，通過該條規定可以看出，《招標投標法》將采購方式作為適用該法的唯一標準，對適用主體、適用對象并沒有進行規定，這就形成了兩對矛盾：一是適用主體的矛盾；一是適用對象的矛盾。但究其深層，其實只存在一對矛盾。就適用主體而言，雖然規定不一，但并不會引發沖突，因為非政府主體的采購活動并不受 《政府采購法》的規制，直接適用《招標投標法》即可，至于非政府主體的采購活動是否都應當受 《招標投標法》規制，招標投標法的適用范圍過廣，是否存在公權力過度干預私權利問題，并不是本文所要探討的范疇。

在采購對象方面，確實存在矛盾，引發兩法“打架”的問題。《政府采購法》規定采購對象為工程，而《招標投標法》并未對適用范圍作出排除性規定，只是在第三條規定17了強制招標的范圍，所以無論是工程還是貨物、服務，都可以適用《招標投標法》，這就導致在貨物和服務在采用招標方式時，是否受《招標招標法》規制的困惑。

三、政府采購方式的法律改革——基于優化采購方式視角

（一）域外采購方式的借鑒：以《公共采購示范法》為藍本

2011年通過的《公共采購示范法》對《貨物、工程和服務采購示范法》進行了多處的修改并新增電子逆向拍賣和三種征求意見書18。《公共采購示范法》的修訂是順應公共采購領域的新趨勢所作出的積極應對，這不僅對《公共采購示范法》本身而言有助于提高其質量，增加其適用率，而且為優化我國政府采購制度提供了借鑒可能。19

《公共采購示范法》第二十八條20規定了采購實體應當以公開招標為原則，并且適用其他采購方法需要其適用情形并且需要說明理由。21無論先前的《示范法》還是修訂后的《公共采購示范法》，針對不同的采購需要，設計出相應的采購方式，采購方式靈活多樣，體系完備，滿足不同的采購需求。

面對網絡普及化的發展趨勢，將新技術應用于采購領域，即電子逆向拍賣的出現，也值得我國政府采購方式優化加以關注。“隨著信息技術的發展，傳統的政府采購模型面臨著挑戰，這成為公共采購法在進行現代化改革的一個重要方向。” 2 2為應對信息技術的沖擊，公共采購領域也采取了電子通信的新做法，《公共采購示范法》增加了電子逆向拍賣這種采購方式。《公共采購示范法》第二條第（d）項對電子逆向拍賣進行了定義，并在第三十一條23對適用條件進行了規定。

（二）采購方式立法的本土化改革基因

協調兩法無非有兩種模式：一是兩法分離模式下的部分規則的協調；二是由兩法分離模式向兩法合一模式轉變。

支持第一種模式的主要觀點：一是從協調兩法的監管角度出發解決兩法之間的關系24；二是認為應該對兩法進行整合，將 《政府采購法》中有關招投標的規定納入《招標投標法》，避免法律條文重復，浪費立法資源，而在《政府采購法》中加入引致性條款。25

支持第二種模式的主要觀點：一是從市場規則須統一、行政主管部門立法體制須扭轉和市場交易規則須統一等角度進行論述的。 2 6二是從法制統一的角度看，應將兩法合并，重新立法。27

法律體系基于本土的法治資源而構建，所以《政府采購法》和《招標投標法》有其獨特的本土價值。如果直接將兩法合并，雖然可以解決政府采購在適用招標方法時被兩法雙重規制的問題，但是前者屬于實體法，而后者則屬于程序法，一旦合并，勢必導致實體與程序混為一談，導致新法“臃腫”不堪。有鑒于此，我國應當根據兩法的特點，對兩法進行有機地整合。將涉及招標投標的程序性事項全部納入到 《招標投標法》，將其實體性的規定納入《政府采購法》，同時整合當前廣泛存在的行政性文件中關于工程公開招標采購的規定，將其納入《政府采購法》，并逐步將“貨物、服務和工程”納入適用范圍，使其一體適用政府采購程序。

（三）采購方式法律改革的具體方案

1、引入“兩階段招標”方式激勵PPP。PPP項目最常用的采購方式為“公開招標”和“競爭性磋商”。

公開招標是法律規定的政府采購的主要方式，由于具有充分競爭、避免權力尋租等優點，通常情況下政府采購應當選擇這種方式。28PPP項目屬于政府采購的范疇，也應以公開招標為主要方式，但公開招標具有工作復雜、缺乏靈活性、花費較高導致金錢成本提高等缺點。為適應PPP項目的特點，應該對公開招標進行適當的調整。一是增加公開招標的靈活性。公開招標可以適當調整其在部分環節設置的最低時間限制，給予采購人在采購中適當的裁量權，靈活安排采購流。二是減少公開招標的環節。在保證公平競爭的前提下，適當減少公開招標的環節，提高效率，降低成本。

競爭性磋商的引入原本是為PPP項目采購定制的采購方式，卻在實踐中沒有發揮出其應有的效果，究其原因主要是引入時間較短，對其理解與運用不足，導致磋商時間一般較長，成本較高。因此，需要進一步提高采購人的專業性，縮短磋商時間并降低費用，充分發揮競爭性磋商的功能。同時，提高磋商的透明度，加強監管。

適當引入“兩階段招標”方式。兩階段招標將招標分為兩個階段，第一階段是采購人征求關于采購標的技術特點、質量特點、性能特點、供應商或承包商的專業和技術能力及資質；第二階段是采購人邀請符合第一階段的供應商根據采購條款和條件遞交招標書。兩階段招標既可以克服公共招標靈活性不足的問題，又屬于招標的方式，解決了競爭性磋商所帶來的透明度低的問題。

2、創新政府采購方式：以電子采購為例。《公共采購示范法》第二十七條29規定了電子逆向拍賣這種采購方式，第三十一條 3 0規定了適用條件。我國的政府采購方式體系上還未將電子采購方式納入進來，但是我國一些地方已經開展了實踐。目前，我國各地方開發的網上采購系統，根據其采購流程，主要分為網上詢價和網上招投標兩種形式。網上詢價的流程一般是采購人或采購代理機構在網上直接發布詢價信息，供應商直接通過網絡報價，由線上系統依據后臺程序設定的成交原則，確定供應商，并公布成交結果，自動生成政府采購合同。網上招投標的流程一般是招投采購單位在網上發布招標公告，供應商在網上直接下載招標文件，制作投標文件后，直接通過網絡遞交投標文件，到投標截止時間，系統自動截標和開標，自動收錄供應商的招標信息，評委直接從網上查閱投標資料并評審，系統直接對各評委的評審結果進行匯總、排序，并在網上公布中標結果。

四、結語

我國的政府采購方式是在本世紀初構造起來的，2014年《政府采購法》進行了修改，但是未對采購方式體系進行改動。通過法律的形式規定了我國的政府采購方式，這使政府采購有法可依，對規范我國的政府采購行為具有重要意義，但是近些年來，國際上的政府采購方式不斷變化，我國經濟社會也變化巨大，科技發展迅猛，面對這種現實的變化，仍舊堅持傳統的政府采購方式已經遠遠不能適應社會的發展，所以需要思考如何進一步完善我國的政府采購方式體系、提升管理水平。■

注釋：

①參見[美]詹姆斯·M·布坎南：《民主財政論：財政制度和個人選擇》穆懷朋譯，商務印書館，2011年版，第254頁。

②參見曹富國：《政府采購方法的選擇、適用與程序設計》，載《中國法學》2000年第4期。

③《政府采購法》第二十六條第二款明文規定公開招標應作為政府采購的主要采購方式，這在法律上確立了公開招標在我國政府采購方式構造中的主體地位。

④參見張陸清：《我國政府采購方式比較與適用》，載《時代經貿》2016第13期。

⑤《政府采購法》第三條：“政府采購應當遵循公開透明原則、公平競爭原則、公正原則和誠實信用原則。”

⑥強世功：《法理學視野中的公平與效率》，載《中國法學》1994年第4期。

⑦《政府采購法》第二十六條：“政府采購采用以下方式：（一）公開招標；（二）邀請招標；（三）競爭性談判；（四）單一來源采購；（五）詢價；（六）國務院政府采購監督管理部門認定的其他采購方式。公開招標應作為政府采購的主要采購方式。”⑧參見于安：《我國政府采購法中的幾個問題》，載《法商研究》2003年第4期。《政府采購法》第一條規定：“提高政府采購資金的使用效益”。

⑨林來梵：《效率與正義:一場經濟學與法學的對話》，載《學術月刊》2006年第3期。

⑩參見譚敬慧：《政采PPP項目七大法律難題》，載《中國政府采購報》2016年1月15日，第003版。“PPP通常模式是由社會資本承擔設計、建設、運營、維護基礎設施的大部分工作，并通過‘使用者付費’及必要的‘政府付費’獲得合理投資回報。”