論民事糾紛中的醫療違法阻卻事由

李青南

摘要：當下，醫患矛盾愈演愈烈，法律逐漸成為醫患溝通的橋梁。醫學與法學同作為具有公共性、專業性的學科，交叉意義重大。從學理的醫療行為傷害說角度看，醫療行為的侵襲性和治愈性是共生的，在法律上，通常可理解為違法性和阻卻性之間的關系。醫療違法阻卻事由存于現行法的篇幅較少，但都以知情同意制度、緊急救治、不可抗力等為主，學術界更是眾說紛紜。然而必須承認，在現行法的框架下，其不足之處逐漸被暴露于眾，如知情同意制度立法的模糊性、患者家屬濫用知情同意權的可能性、緊急救治下專斷醫療的信息不對等性等等。鑒于此，確立患者意思第一順位、推廣代理評價機制、緊急醫療提前簽字制度等或許能作為方案設想助于完善醫療違法阻卻事由體系。

關鍵詞：醫療行為 違法阻卻 知情同意 緊急救治

在我們的普遍認知里，“打開”他人的胸腔，切除他人的器官等皆是嚴重的侵權行為，但作為醫療手段卻合法正當。醫療行為的侵襲性是不可避免的，由此也產生了眾多矛盾。醫患矛盾即是其中最為突出的，古有曹操盛怒斬殺華佗，今有醫鬧血案屢發不止，數據表明，近三年來，全國已發生典型暴力傷醫案百余起。醫患矛盾愈演愈烈的背后，除了人性的缺失外，還伴隨著制度的不健全。固然，醫療行為的侵襲性與修復性是共生的，而在現實生活中，尤其是在法治社會下，侵襲性與正當性如何“自圓其說”的問題就涉及到違法阻卻事由了。

違法阻卻事由作為一個法律概念，在民法范疇和刑法領域皆有一席之地，放到當下的醫療糾紛亂象下，更具有積極的現實意義。其一，醫鬧屢禁不止，行業危機升級;其二，醫療內涵及外延愈發寬泛性，各類“醫療服務”層出不窮：其三，醫療損害舉證責任規定變化，影響漸長。

一、醫療行為違法性的概述

（一）醫療行為定義

關于醫療行為的定義，現行法并未作出明確規定，僅用“醫療活動”或“醫師的執業活動”等概括，僅《醫療機構管理條例實施細則》第88條有對“診療活動”進行解釋，但其著重強調活動本身，忽視細節，難以作為完整的概念運用。也許相關法也是考慮到醫療的囊括性及變化性，所以作此安排，但無疑增大了醫事法律的不確定性。而其他國家和地區對此定義呈狹義和廣義之分。

1.國內外定義

我國臺灣地區認定：“凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害殘缺或保健為直接目的所為之診察、診斷及治療或基于診察、診斷結果，以治療為目的所為之處方或用藥等行為之一部或全部之總稱，皆為醫療行為”此概念著重于診療的目的性，和我國的“診療活動”解釋有本質相似，具有狹義之不足，難以適應當下諸如美容整形、變性手術、人體實驗等項目的發展。

相較而言日本的規定更加廣義：“若欠缺醫師的醫學判斷及其技術，則會對人體產生危害的行為”此定義以否定式表達，從內容和主體上都做了更寬泛的保留，不再僅限于醫師所實施的診療行為。但過于寬泛仍未解決定義的不確定性，反而過分加大了主體的范圍，有損醫務人員的專業性。

2.本文觀點

筆者認為，在對醫療行為下定義時，應尤其注意特定的主體，即醫護人員;注意特定的客體，即患者;注意特定的內容，即專業性醫療服務，與此同時，控訴醫生的醫療行為侵犯隱私權。的案件也屢見不鮮。因此綜合國內外學術觀點及社會醫療服務實踐，醫療行為可定義為：醫療機構運用包括心理手段在內的醫學手段對人體實施的一定干預或改變的行為及為了實施此行為的必要配套行為。

（二）醫療行為的違法性

不同的法律之間可能因保護法益的不同而“相互矛盾”，違法阻卻事由便能協調其中。因此，在討論醫療行為的性質時，大可大膽將其歸類于違法性中，正如依據刑法二階層體系討論犯罪構成時，客觀意義的“違法”是非終局的，只有經過阻卻事由的檢測才能得出有效結論。德國判例界及日本理論界即使如此。作為其主流觀點，醫療行為傷害說承認醫療行為對人體的侵襲性和高風險性，該傷害性與違法性“師出同門”，筆者亦贊成此觀點。

二、違法阻卻事由

我國目前并未以法律形式列明醫療違法阻卻事由，僅《醫療事故處理條例》規定有關醫療事故的免責事由，但眾多學者對此早有關注。如張明楷教授認為，“醫生基于患者同意或推定同意，采用醫學認可方式，客觀上損害患者身體的治療行為，屬于正當業務行為，但其阻卻違法的要求更為嚴格”。

（一）知情同意

1.定義及源起

所謂知情同意制度，指醫方應就自己具有的，可能影響患方作出是否同意實施特定醫療行為決定的重要事項，向患方予以充分說明解釋，患方在此基礎上自由做決定的制度。自美國1914年的Schloendorffv.The Society of New York Hospital案起，到“患者自主決定權”運動和《紐倫堡法典》的通過，最后到1957年salgo v。LelandStanford Jr.University Board Of Trustees案，“informed consent”概念誕生。隨后，英國、法國及德國也分別確立了知情同意理論及制度，中國大陸學者將該舶來品譯為“知情同意”。

2.醫務人員的告知義務

知情同意制度的發展具體可體現為它從強調患者的權利演變到重視院方的義務層面。《病歷書寫基本規范》明確將獲得患方知情同意書列為強制性規定。同時，相關法律法規列舉規定相應告知內容，如：病情、診療（手術）方案、風險益處、費用開支等。告知對象不限于患者，還包括患者家屬;告知方式不限于口頭交涉，還包括門診告示、入院須知、電話告知、病程記錄、知情同意書等。

3.患方的同意

在知情權得到充分保障的基礎上，法律明確規定須獲得患方書面形式的同意，因此知情同意書作為承載醫患雙方意思內容的法律文件，在實踐中應用廣泛，但同時也不否認在特定情況下的口頭同意及推定同意。除形式要求，享有知情權、同意權的主體也有特定要求。《醫療機構管理條例》規定了“患者、患者家屬或關系人、醫療機構”的同意順位。就患者家屬而言，實踐中絕大部分只承認配偶及直系血親，但尚未界定當眾多患者家屬意思不一致時的處理方案。

（二）緊急救治

《執業醫師法》和《醫療事故處理條例》均規定緊急情況下的救治是知情同意制度的例外。對于何為情勢緊迫，理論界基本達成了一致觀點：生命遭受重大危險性、時間的緊迫性。但筆者認為，在此基礎上還應考慮醫療手段的實施可能性，即醫院擁有能實施急救的條件。至于其作為阻卻事由的正當化依據，理論界目前觀點有二。

1.推定同意

《里斯本宣言》規定了在緊急情況下，醫師應當采用最有利于患者利益的最佳行動并可推定其及家屬同意。但在1994年日本教徒拒絕輸血搶救案中，雖手術大獲成功，但卻被法院認定為侵犯患者自主決定權。在此案中“生命權”非患者的最大利益，維護宗教信仰凌駕于生命;在中國陜西也有類似糾紛：一早產新生兒情況危急，醫院不顧其父母“拒絕插管治療”的意思表示而仍為其插管搶救，醫院主張“患者生命利益為大”，以醫學標準判斷應當實施特殊治療，父母主張知情同意權受侵犯致患兒未有尊嚴地死去。若以推定同意論，明示拒絕自然可以否定醫師的緊急救治。

2.緊急避險

此時患者的身份為被保護法益人、被犧牲利益人及引起險情（疾病）的人，患者家屬也可因為拒簽等行為成為引起險情的人，根據《侵權責任法》規定，院方緊急避險實施緊急救助，不承擔責任，因此在特定情況下，該角度可以緩和因知情同意帶來的僵化效應。同時緊急避險能賦予院方更多的專業判斷空間，避免很多因家屬拒簽導致延誤治療的后果。但是，裁量空間擴大必然伴隨著對方權利的讓步，過分鼓勵專斷醫療行為同時容易成為醫院的濫用違法阻卻的依據。

（三）醫療意外

醫療意外，也可稱作不可抗力，指不可能預見的意外情況作為違法阻卻事由領域的“經典”。類比刑法中的因果關系介入因素，一般情況下，病情異常或體質特殊還是有認定為存在因果關系的可能，即使不負刑事責任，還是應當承擔侵權責任。但醫學領域具有更大的不確定性和風險性，病情的發展及體質的差異都是隨個體不同變化的，故很多患者及家屬都持有“進了醫院一切后果都由醫院負責”的觀念是錯誤的，為了醫師的職業安全，其不應當對此擔責。

當然，此處指的病情異常是指根據現有的醫療水平和當時的醫療條件無法被預知發展，體質特殊指的是根據醫療行規和測試無法檢測到的。

三、阻卻事由的拓展

實踐中諸多棘手的案例和悲劇皆警醒著立法者和執法者：知情同意制度作為一個舶來品，體系外殼乃至理念設計的移植勢必“水土不服”;患者家屬濫用知情同意權或正成為延誤治療的“罪魁禍首”;緊急救治下醫生完全的“一言堂”難免使得本就“舉步維艱”的醫患溝通更加阻礙重重。

（一）患者知情同意制度的不足與設想

1.現行立法存在模糊性

《醫療事故條例》以及《執業醫師法》在相關規定中都強調了“應當避免對患者產生不利后果”，筆者認為此處存在立法上的模糊性。第一，此規定或許出于“不告知患者”成為一種治療的輔助手段以便患者保持良好心情接受治療考慮，但患者知情與產生不利后果之間的因果關系是難以判斷的：第二，此規定容易使醫院以剝奪患者知情同意權的代價來主張醫療行為正當，有專斷醫療的嫌疑;第三，此規定也容易使患者家屬對患者擁有過大的處分權，有失公允。

因此，筆者認為，解決方案有二：一刪去該部分規定，在允許的條件下毫無例外地履行院方告知義務，滿足患方知情同意權;二結合法律和醫學規定，以治療手段的特殊性和普遍性為標準，規范何種治療必須要求患者在知情條件充分發揮自主決定權，而無論是否造成不良后果，如在具有履行告知義務可能的條件下，對婦女內檢、對癌癥患者實施損傷性極大的化療、對患者實施有創性治療等必須獲其同意，此就可在一定程度上避免禁止性目的規定導致的因果關系難判斷性。

2.患者家屬濫用知情同意權

患者家屬代理患者行使知情同意權的情形通常發生于嬰幼兒、智力或精神障礙者，因疾病發作、突然外傷受害及異物侵入體內，身體處于極度痛苦或危險狀態的患者，但濫用家屬代理權往往導致實踐中將家屬意見等同于患者意見，醫療糾紛也通常以侵權損害賠償而非違法醫療合同定性，客觀上都易損害患者利益。

筆者認為，現行的知情同意制度有助長此類濫用的嫌疑，以南通414事件為例。本案中福利院根據相關法規享有被看護人的監護權，但其是否有非以治療為目的而割除患者子宮的同意權呢？當年的法院判決給予其否定答案，機構負責人及院方責任人以故意傷害罪入刑。這個案例具有較強的判例意義，我們必須認識到知情同意的代理權不是代理人“支配”、“處分”患者的工具。然而相關法規卻未跟上實踐的“腳步”，在規定知情同意權時，使用“或者”來表明患者與其家屬享權的一致性和同等性，如《執業醫師法》。

筆者就以上不足提出以下方案：

1.確立患者意思相對第一順位原則，在實踐中，醫院通常采用患者及其家屬雙簽字的形式以保證其知情同意權，但對患者和其家屬之間意見不一致之情形未作規定。通常情況下，醫院以維護患者生命權為最高準則，但卻會遭遇患者抵觸，甚至對簿公堂。此是否屬于《侵權責任法》中的“不宜向患者說明，應當取得其近親屬同意并獲得書面同意”？筆者認為，在知情同意的細節上，應以患者意思第一順位為原則，家屬意見為例外，雖然前文提到外國的判例遵循生命權益也應讓位于患者的知情同意，但根據我國傳統倫理道德以及法律保護權益順位，應推崇生命權第一。

2.建設代理評價機制，實踐中，一份事前的全權授權委托書能給予其家屬全面的代理權，然而，全權代理應是有條件地行使，即患者意識不清無法表達時。因此，判斷患者家屬是否能代理患者知情同意，不應僵硬地關注是否擁有委托文件，還應審查患者是否無法表達真實意思，對此，醫院可結合醫學標準及法律上的限制或無民事行為能力設定行使全權代理標準。

（二）緊急救治下提前簽字制度建設

在緊急救治情況下，往往難以取得患者及其家屬的同意，法律規定應上報醫務科，由醫療機構負責人簽字。那么，針對隨時可能陷入病危境地的患者及照看其的家屬是否可以提前簽字表達同意實施或不同意實施某特殊治療呢？前文提到陜西的患者家屬控訴醫生侵犯知情同意權案例⑥。從醫院角度，因病情發展不可預見而拒絕提前簽字正當而科學;從患者家屬角度，提前簽字也是意思表達、行使知情同意權的形式，類似附條件生效之合同，確有理有據。

筆者認為，提前簽字制度可以作為一種參考的意思表示發生效力，即表達患方的治療傾向性，但不具有正式的書面同意完整的效力。該意思必須是經過完全的醫患溝通作出，若后有正式的書面文件即失去效力。故相對承認患方提前的意思表示也不失為一種避免因緊急醫療產生糾紛的方案。

四、余論：非倒置舉證責任與違法阻卻事由

在法律思維下，實體和程序本是密不可分、相輔相成的。而醫療糾紛舉證責任規定和醫療違法阻卻事由都是整個醫療制度體系中不可或缺的一部分。在理論界和實務界，醫療糾紛舉證責任規定正經歷顛覆性的變化，而此變化“牽一發而動全身”，醫療違法阻卻事由勢必作出“回應”。

重慶市高級人民法院在（2013）渝高法民申字第00844號案例中認為“由于本案涉及的醫療行為發生在《中華人民共和國侵權責任法》實施后，應適用《中華人民共和國侵權責任法》，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第四條規定的醫療過錯舉證責任分配原則已不再適用。”遼寧省高級人民法院也在（2016）遼民申5240號案件中認定“醫療損害責任糾紛一般情況下適用過錯責任原則，“誰主張，誰舉證”。即患者應當對醫療機構存在過錯及診療行為與損害后果存在因果關系承擔舉證責任”。可知，醫療損害賠償糾紛舉證責任的變化已得到實踐的承認。

筆者認為，違法阻卻的存在意義即給予一定醫療行為免責事由，規避不應由院方承擔之風險。故在普通的醫療糾紛中采用非倒置的舉證責任規則更有利于違法阻卻事由在實踐的落實。首先，由于信息的不對等和醫療的專業性，非倒置的舉證將對患者的起訴以及醫院的信息披露提出更大的挑戰：其次，由于起訴和舉證的門檻較高，醫療糾紛將相應減少，有效避免諸如醫鬧等向醫院索取人道主義賠償的事情發生，當然從患者角度看或許有失公允;最后，由于患者自身局限性，有利于鼓勵其申請醫療鑒定，交由第三方和平解決糾紛。