建設工程相關權利在執(zhí)行異議與異議之訴程序中的操作指引

關鍵詞 建設工程 權利類型 執(zhí)行異議 異議之訴 程序沖突

作者簡介：楊廣大，西北政法大學法學本科與碩士學位，江蘇漫修律師事務所，研究方向：公司法、建設工程與房地產。

圖分類號：D925 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.08.170

2015年7月至2019年3月間，江蘇高院連續(xù)就執(zhí)行異議與異議之訴等司法問題發(fā)布了四個地方性司法文件，其中涉及諸多程序與實體的司法操作準則，對地方司法實務起到重要的指導作用。該四個文件分別為：2015年7月2日《執(zhí)行異議之訴案件審理指南》（以下簡稱《審理指南》）、2017年12月27日《江蘇省高級人民法院執(zhí)行異議及執(zhí)行異議之訴案件審理指南（一）》（以下簡稱《審理指南（一）》、2019年2月26日《江蘇省高級人民法院執(zhí)行異議及執(zhí)行異議之訴案件審理指南（二）》（以下簡稱《審理指南（二）》）、2019年3月5日《江蘇省高級人民法院執(zhí)行異議及執(zhí)行異議之訴案件審理指南（三）》（以下簡稱《審理指南（三）》）。但由于各個指南發(fā)布的時間前后不同，期間涉及有關司法解釋的更新、司法政策的變遷，部分內容前后不一致，如不進行梳理研究，亦會造成司法實務的困擾。而建設工程相關權利，往往由于標的額巨大，又牽涉物權與債權、抵押權與優(yōu)先權、普通債權之間的多重權利沖突，極易引發(fā)執(zhí)行異議與異議之訴，故有必要單獨結合江蘇高院的有關規(guī)定及其他法律、司法解釋對此進行分析與探討，以指引實務工作。

一、 建設工程相關權利在執(zhí)行異議與異議之訴中出現(xiàn)的類型

建設工程相關權利的表現(xiàn)形態(tài)眾多，但由于執(zhí)行異議與異議之訴主要是以阻卻和排除執(zhí)行為目的，故其在執(zhí)行異議與異議之訴中的表現(xiàn)形態(tài)主要為以下類型：

（一） 建設工程物權

這主要存在于執(zhí)行標的物為建設工程或其轉化形成的不動產時，相關當事人就能否對該物權予以強制處分而提出異議與異議之訴。具體而言，主要指：

1. 建設工程為被執(zhí)行人所有時，案外人基于買賣合同關系，以該不動產已通過買賣方式占有了該不動產，案外人據此主張所有權而提出執(zhí)行異議以阻卻執(zhí)行。

2.建設工程為被執(zhí)行人所有時，案外人基于建設工程債權，以該不動產已通過以物抵債方式歸屬于案外人為由提出執(zhí)行異議以阻卻執(zhí)行。

（二）建設工程債權

這主要存在于執(zhí)行標的物為被執(zhí)行人建設工程債權時，相關當事人就能否對該債權予以查封與強制處分而提出異議與異議之訴。具體而言，指被執(zhí)行人享有建設工程債權時：

1.建設工程債務人（一般指發(fā)包人）對該債權提出未確認的異議，并因此引發(fā)申請執(zhí)行人基于代位權而發(fā)起的主張建設工程債權的異議之訴。

2.對建設工程債權享有質押權的案外人對該債權提出排除執(zhí)行異議，并因此引發(fā)案外人異議之訴。

3.建設工程債權受讓人因對債權歸屬有實體性主張而提出排除執(zhí)行的異議，并因此引發(fā)案外人異議之訴。

4.案外人（如實際施工人）對該債權提出實體性主張以阻卻執(zhí)行的異議，并因此引發(fā)案外人發(fā)起主張建設工程債權的異議之訴。

（三）建設工程優(yōu)先權

這主要存在于執(zhí)行標的物為建設工程物權時，相關當事人因主張建設工程優(yōu)先權以影響債權參與分配次序而提出異議與異議之訴。具體而言，指案外人對涉案建設工程享有優(yōu)先受償權，并基于此提出阻卻執(zhí)行之異議、參與分配異議之訴等。

為便于行文，本文將以以上權利分類為準，結合相關規(guī)定予以解讀與分析。

二、基于建設工程物權而發(fā)生的執(zhí)行異議與異議之訴

如前所述，建設工程作為執(zhí)行標的物時，可產生的執(zhí)行異議與異議之訴類型主要為兩種。

（一）因買賣行為而提出執(zhí)行異議

當建設工程或其轉化形成的不動產因買賣行為而存在時，買受人基于物權期待主張而對執(zhí)行該建設工程或不動產而提出執(zhí)行異議及異議之訴，其主張能否成立而得到法院支持，按《審理指南（二）》第8條的規(guī)定，取決于作為買受人的案外人所提出的主張是否具備以下四個條件，即：買賣合同是否以書面形式簽訂于不動產查封之前、是否在查封之前已經實際占有不動產、是否已經支付全部價款、是否因其自身原因而未辦理過戶登記手續(xù)。

（二）因以物抵債而提出執(zhí)行異議

當案涉不動產因建設工程款債權而由被執(zhí)行人通過以物抵債方式轉讓給案外人時，案外人基于物權期待而對執(zhí)行該建設工程或不動產而提出執(zhí)行異議及異議之訴，其主張能否成立而得到法院支持，按《審理指南（二）》第8條的規(guī)定，除應具備“買賣合同以書面形式簽訂于不動產查封之前、在查封之前已經實際占有不動產、已經支付全部價款、非因其自身原因而未辦理過戶登記手續(xù)”四個一般條件外，還要求在認定“已經支付全部價款”的條件時，應同時具備下列情形：（1）案外人為建設工程的承包人或實際施工人;（2）案外人具備真實的書面建設工程承包合同;（3）案外人的工程款債權已屆清償期;（4）案外人的工程款債權與抵債的不動產價值相當;（5）以房抵債協(xié)議合法有效;（6）以房抵債協(xié)議無《合同法》第52、54條規(guī)定的無效及可撤銷等情形。

三、基于建設工程債權而發(fā)生的執(zhí)行異議及異議之訴

建設工程債權作為執(zhí)行標的物時，可產生的執(zhí)行異議與異議之訴主要為四種。

（一）發(fā)包人異議

發(fā)包人對法院查封建設工程債權的，按該建設工程債權結算階段可分為兩種：

1.對未經決算的工程款債權，根據《審理指南（三）》第23條的規(guī)定，發(fā)包人否認債權的，執(zhí)行法院應停止強制執(zhí)行，申請執(zhí)行人要求繼續(xù)執(zhí)行的，不予支持;申請執(zhí)行人因此提出執(zhí)行異議的，法院對該異議不予受理，而應告知申請執(zhí)行人根據《合同法》第七十三條的規(guī)定通過代位權訴訟向發(fā)包人主張建設工程款，該訴訟為通過普通訴訟程序進行。

2.對已經決算或確認的工程款債權，根據《審理指南（三）》第27條的規(guī)定，無論是到期或未到期的，執(zhí)行法院均可凍結。發(fā)包人對此提出執(zhí)行異議的，法院裁定駁回其異議。

（二）質權人異議

目前，有大量的建設工程債權被承包人質押給其債權人，故在建設工程債權執(zhí)行中也會出現(xiàn)質權人提出執(zhí)行異議的問題。根據《審理指南（三）》第7條的規(guī)定，質權人以其對建設工程債權享有質權為由向法院提出執(zhí)行異議的，應按案外人異議進行審查;經審查，理由成立的，裁定中止執(zhí)行;理由不成立的，裁定駁回異議;案外人不服的，可進一步提起異議之訴;在異議之訴中，如同時具有下列情形的，法院應判決不得執(zhí)行已被質押的建設工程債權：

1.質權人與被執(zhí)行人之間訂立有書面形式的質押合同。

2.建設工程債權質押合同簽訂于該建設工程債權被查封或凍結之前。

3.建設工程債權質押協(xié)議已在中國人民銀行征信中心辦理質押登記手續(xù)。

4.該建設工程債權與已經辦理質押登記手續(xù)的應收質押賬款為同一債權。

5.質權人與被執(zhí)行人之間不存在串通惡意逃債及規(guī)避執(zhí)行的故意等。

（三）債權受讓人異議

當建設工程債權由被執(zhí)行人轉讓給受讓人時，受讓人作為利害關系人以案外人身份提出的執(zhí)行異議，在執(zhí)行中會依據表面審查原則予以駁回，受讓人則可以其系該建設工程債權的實體權利人為由提起執(zhí)行異議之訴，請求排除執(zhí)行。根據《審理指南（三）》第25條之規(guī)定，同時具有下列情形的，原則上應予以支持：

1.債權轉讓合同具備書面形式，且合法有效。

2.債權轉讓合同先于該債權被查封、凍結或被采取強制執(zhí)行措施之前而成立。

3.被轉讓的債權應明顯區(qū)別于被執(zhí)行人對同一第三人享有且未轉讓的其他債權。

4.案外人未因受讓債權取得實質上的優(yōu)先受償地位。

但如具有下列情形之一的，則不予支持：

1.案外人所主張的債權并非被查封或執(zhí)行的債權的。

2.該債權轉讓行為損害案外人以外的其他債權人的利益的。

3.案外人與被執(zhí)行人存在實質性利益關聯(lián)關系，如配偶關系或母子公司等實質性控制關系的。

（四）實際施工人異議

當建設工程承包人為被執(zhí)行人時，實際施工人作為對建設工程債權可能享有實體性排他權利的人，據此以案外人身份提出執(zhí)行異議，要求排除執(zhí)行的，根據《審理指南（三）》第30條的規(guī)定，因此引發(fā)執(zhí)行異議之訴時，如同時符合下列情形的，對實際施工人的異議主張予以支持：

1.案外人具備相關法律及司法解釋中規(guī)定的實際施工人身份。

2.案外人能夠證明其所主張的債權數額。

3.對案外人主張排除執(zhí)行的工程價款支持的數額不得超過案涉?zhèn)鶛鄶殿~，超過案涉?zhèn)鶛嗖糠值闹鲝垊t不予支持。

同時應注意，《審理指南（三）》第32條還規(guī)定了內部承包人以其與被執(zhí)行人之間存在內部承包關系而以案外人身份提出阻卻執(zhí)行的執(zhí)行異議時，如案外人在承包該建設工程時同時符合下列情形的，應對其權利主張予以支持：

1.案外人與被執(zhí)行人存在勞動合同關系。

2.案外人與被執(zhí)行人之間有書面的內部承包合同。

3.該承包合同實質上不屬于分包、轉包合同。

四、基于建設工程優(yōu)先權而發(fā)生的執(zhí)行異議與異議之訴

當建設工程作為執(zhí)行標的物而被予以強制處分時，享有建設工程優(yōu)先權的案外人可以據此提出執(zhí)行異議以排除執(zhí)行，但因權利性質僅為債權優(yōu)先受償權，不具備排除法院強制執(zhí)行標的物的權利屬性，因此該執(zhí)行異議不能成立，但可就分配方案提出異議與異議之訴。根據《審理指南（三）》第34條的規(guī)定，案外人的主張同時符合下列情形的，應予以支持：

1.案外人為建設工程承包人或實際施工人。

2.案外人的建設工程價款優(yōu)先受償權已經合法行使或在提出異議時仍在行使優(yōu)先受償權的除斥期間內。

應當注意的，在此情形下，案外人究竟通過何種訴訟方式主張和實現(xiàn)建設工程優(yōu)先受權償，江蘇高院在2015年的《審理指南》第24條中曾認為“如果執(zhí)行法院以案外人不享有優(yōu)先受償權為由對其主張不予支持的，由于優(yōu)先受償權屬于主債權的從權利，需要在主債權確定、且符合優(yōu)先受償權條件的前提下方可行使，故案外人可以另行提起訴訟主張實現(xiàn)建設工程優(yōu)先受償權。案外人提起訴訟的，執(zhí)行法院應當中止執(zhí)行”。顯然，該觀點與2019年的《審理指南（三）》第34條的規(guī)定是不一致的，即究竟是通過執(zhí)行異議之訴以確認抑或是通過另案訴訟以確認，對此，下文將予以專門分析。

五、 應注意的程序沖突問題

江蘇高院的四個審理指南文件，對建設工程相關權利在執(zhí)行異議與異議之訴中如何處置著墨頗多，對統(tǒng)一地方裁判標準、指導廣大法律工作者實務工作有極大的助益，也引起了實務界的廣泛關注。但其中也存在一些程序沖突問題，特別是多類型問題混合時。筆者分別予以指出和探討，希引起注意與討論。

（一）作為執(zhí)行標的物的建設工程債權歸屬爭議適用程序問題

案例：A公司（發(fā)包人）與B公司（承包人）就位于江蘇南通市某區(qū)商業(yè)建設項目簽訂建設工程施工合同一份，后B公司將工程轉包給C公司（實際施工人）。B公司因債務糾紛，被債權人在浙江省杭州市某區(qū)法院提起訴訟，杭州某區(qū)法院至A公司送達查封B公司財產的《民事裁定書》及《協(xié)助執(zhí)行通知書》，要求凍結B公司應收工程款。C公司作為實際施工人，應如何主張其對建設工程款的權利？

分析：由于C公司是訴訟查封所指向的工程款的實際權利人，其依法應當提出執(zhí)行異議與異議之訴。一般而言，由于工程款歸屬為實體性權利，在無確定的法律文書為依據對工程款歸屬認定歸實際施工人的，法院通常會駁回執(zhí)行異議，則實際施工人必然需進行案外人異議之訴。依照最高人民法院《關于執(zhí)行程序若干問題的解釋》第15條、第18條之規(guī)定，案外人提出的執(zhí)行異議與執(zhí)行異議之訴，由執(zhí)行法院管轄。則在此種情況下，由于執(zhí)行法院為浙江杭州某區(qū)法院，而建設工程所在地法院為江蘇南通某區(qū)法院，出現(xiàn)建設工程合同糾紛訴訟與案外人異議之訴競合，專屬地域管轄與執(zhí)行管轄恒定之間的沖突！此問題的復雜性在于，其中既有建設工程債權歸屬問題，也有建設工程債權是否已到期的問題。

觀點：建設工程施工合同糾紛的專屬地域管轄依據是2015年最高人民法院《民訴法解釋》，而案外人異議之訴的專屬管轄依據是2008年最高人民法院《執(zhí)行程序解釋》，兩者效力位階相同。但從兩個解釋都是作為民訴法規(guī)定的訴訟程序之解釋，從內容來看，前者為普遍性規(guī)定，后者為特別性規(guī)定，兩者出現(xiàn)沖突，應依特別性規(guī)定來確定管轄。另外，由于案外人異議之訴之前提是參與了執(zhí)行異議，而執(zhí)行管轄已定，案外人異議之訴由執(zhí)行法院管轄，事實上也內涵了執(zhí)行管轄恒定的原理。在江蘇高院出臺的《審理指南（三）》 “六、涉建設工程款債權執(zhí)行異議及執(zhí)行異議之訴案件的處理”部分第26和30條，明確了到期工程債權是指已經決算、有確定數額并已屆付款期限的債權，并明確了對于到期建設工程款債權歸屬發(fā)生爭議而引發(fā)異議之訴，應按異議之訴程序處置，即由執(zhí)行法院管轄。但未明確因查封未到期債權而引發(fā)債權歸屬爭議如何處置的問題。筆者認為，對于建設工程款是否到期，應存在不同的權利主張路徑：

1.已屆付款期的：由于對到期債權的查封，一般均要求為已屆支付期限，此時，作為協(xié)助義務人的發(fā)包人配合查封、凍結該債權的義務是確定的。在此情況下，無論該工程款的實際權利人為誰，均因法院的查封行為發(fā)生法律效力，其對該工程款主張權利當然應通過執(zhí)行異議與案外人異議之訴的途徑進行，也即應在執(zhí)行法院管轄內進行訴訟。此時，按《審理指南（三）》第30條進行處理應無疑義。

2.未屆付款期的：建設工程款未屆支付期的，則查封尚未發(fā)生法律效力，該工程款實際上并不受執(zhí)行法院所支配與控制。在此情況下，實際上并不構成執(zhí)行異議的基礎，當然也并不能必然導向應通過案外人異議之訴來解決爭議的途徑。因此，在此情況下，筆者認為，此時，應允許實際權利人通過向建設工程所在地法院提起建設工程施工合同糾紛訴訟的方式來解決其訴求。

（二）建設工程為執(zhí)行標的物時所附著的優(yōu)先受償權爭議適用程序問題

如前所述，當建設工程作為執(zhí)行標的物在執(zhí)行程序中處分時，案外人以對該建設工程享有優(yōu)先受償權為由發(fā)動執(zhí)行異議時，并不能達到阻卻執(zhí)行的目的，進而進入參與分配異議之訴程序中，《審理指南（三）》第34條雖然規(guī)定了在參與分配異議之訴中如何確認建設工程優(yōu)先受償權的程序節(jié)點，但其立足點是以執(zhí)行標的物為建設工程出發(fā)而對建設工程價款分配次序爭議提出的程序解決辦法;而回到建設工程優(yōu)先權本身而言，該權利本身要求以訴訟或仲裁的方式行使，其權利行使的先決條件還包括建設工程款債權本身已經或將要得到確認。可見，參與分配異議之訴程序與建設工程優(yōu)先受償權確認之訴程序之間的訴訟目的完全不同，前提條件也不同，甚至可以說，建設工程債權確認或給付之訴是建設工程優(yōu)先受償權確認之訴的前提，而建設工程優(yōu)先受償權確認之訴又是參與分配異議之訴的前提。如要求一切有關涉案建設工程而引發(fā)的建設工程債權確認或給付之訴，以及建設工程優(yōu)先受償權確認之訴均要納入參與分配異議之訴中解決，則顯然會超出參與分配異議之訴的制度設計目的，且以參與分配異議之訴解決建設工程債權訴訟，也形成了異議之訴與建設工程訴訟專屬管轄之間的沖突。

筆者認為，江蘇高院公布的《審理指南》第24條與《審理指南（三）》第34條構成了明顯的沖突，但從異議之訴與建設工程優(yōu)先權確認之訴的標的、管轄規(guī)定來看，顯然《審理指南》第24條的規(guī)定更為妥當，也更符合一般的訴訟理論。較為妥當的做法應是：對建設工程進行強制處分時，案外人如要求行使建設工程優(yōu)先受償權，可就其主張的優(yōu)先受償權金額在參與分配方案中暫時預留，并允許案外人另行訴訟向建設工程發(fā)包人主張，待其訴訟結果確定后，再行恢復對預留金額的分配執(zhí)行。