內部承包與違法分包、轉包、掛靠

文｜姚海林

2018年全國建筑業總產值23.5萬億，占全國GDP的比例達到了26%，建筑業在我國國民經濟中的重要性不言而喻。建筑業中工程施工又占絕對大的比例，因此，作為施工業務的重要法律文件—“施工合同”顯得特別重要。施工合同涉及工程質量、公共安全、農民工工資保障、建筑業市場秩序等多個方面。

我國對施工合同實行較為嚴格的管理，一是對工程承包主體實施資質管理，二是對施工合同的締結施行招投標制度，另外還對施工合同的履行進行嚴格管理，禁止工程承包方違法分包、轉包、掛靠。轉包和掛靠一定是違法的，而分包則不一定。經發包人認可的專業分包和勞務分包是合法的，肢解分包、再分包等是違法的。2019年1月3日，住房和城鄉建設部印發了《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》，對違法分包、轉包、掛靠行為予以更為明確和清晰的界定并進行嚴格處理。

然而市場是靈活的，不斷變換形式突破相應管理規范。近日通過與業內企業實務交流，了解到不少企業的擔憂。有的企業擔心內部承包被認定為轉包或掛靠；有的企業卻打著內部承包的幌子，行掛靠與轉包之實。

本文將從法律角度簡單分析內部承包與違法分包、轉包、掛靠的區別，探討施工企業如何規范管理以降低企業法律風險。擬從違法分包、轉包、掛靠的違法性、內部承包的法律性質、企業實行內部承包應注意的事項等幾方面進行簡要闡述。

違法分包、轉包、掛靠是違法的

違法分包、轉包、掛靠違反了《建筑法》。建筑法第十三條規定，“……取得相應等級的資質證書后，方可在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動?！?第二十六條規定，“……禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程?！?第二十八條規定，“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人?！钡诙艞l規定，“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成……。禁止分包單位將其承包的工程再分包。”

違法分包、轉包、掛靠違反了《合同法》。合同法第二百七十二條規定“……發包人不得將應當由一個承包人完成的建設工程肢解成若干部分發包給幾個承包人。……承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成?！?/p>

違法分包、轉包、掛靠違反了《建設工程質量管理條例》。條例第七條規定，“建設單位應當將工程發包給具有相應資質等級的單位。建設單位不得將建設工程肢解發包。”第二十五條規定，“……禁止施工單位超越本單位資質等級許可的業務范圍或者以其他施工單位的名義承攬工程。禁止施工單位允許其他單位或者個人以本單位的名義承攬工程。施工單位不得轉包或者違法分包工程。”

內部承包屬于企業內部管理方式

內部承包是施工企業承接工程后，將工程交由內部職能機構、部門或者分支機構負責完成，并對工期、質量、造價等事項予以約定。因為內部承包的主體是施工企業的內部機構、部門或者分支機構，企業的內設機構和分支機構不具有法律上的獨立人格，仍然屬于企業的一部分，企業對內設機構或分支機構的行為負責。因此，施工企業將工程項目交由內部機構、部門或分支機構完成的行為不屬于《建筑法》《合同法》《建設工程質量管理條例》規定的“將工程轉包給他人或第三人的行為。”

可見，內部承包并不是法律所禁止的違法分包、轉包、掛靠行為，而是施工企業內部管理行為。實務中，施工企業也只能將工程實施工作安排給具體的部門，并進一步落實到具體的崗位。工作落實到具體部門和崗位，就涉及部門和崗位績效管理的問題。施工企業依據承包合同，在工期、質量、造價等方面對發包人負責，施工企業的績效目標需要部門和崗位來實現，那么企業就需要對承接部門甚至崗位提出績效要求。部門和崗位的績效指標可以通過內部管理制度予以明確，當然也可以通過協議的方式對單個項目的績效指標予以明確。內部承包協議就是這樣一種工作績效管理方法。

企業員工作為內部承包主體可以嗎？這個問題值得探討。作為承接具體崗位工作的員工，或者一個部門或分支機構的負責人，簽訂內部承包協議無可厚非。但是，員工與企業之間是勞動合同關系，員工不能因為內部管理職責而承擔理應由企業承擔的經營風險。因此，如果協議內容超出了個人作為企業員工應當承擔的風險范圍，其合法性容易受到質疑。另外，企業對員工的激勵也會受到一定約束，比如，國有企業的薪酬是有限額的，內部承包給予員工的激勵也會因此而受限。

給企業關于內部承包管理的幾點建議

規范勞動關系管理。實務中許多企業是以員工作為內部承包人，為了避免被認定為違法分包、轉包或者掛靠，首要的一點是，內部承包的員工必須是本企業的工作人員。具體做哪些管理工作呢？第一，內部承包人需要與企業有書面勞動合同；第二，企業需要按相關規定為該員工繳納社會保險；第三，企業需要認真執行勞動合同，比如按約定履行發放工資等義務。

健全項目管理相關制度。規范的內部承包管理是規范的企業管理的一部分。企業應當以戰略目標為指引，以項目管理為核心，將項目績效的實現落實到具體的制度和流程中，以防范成本失控、潛伏的法律風險等。例如施工項目往往在外地，山高皇帝遠，企業如何掌控項目真實情況？再如，經常出現項目完工結算后，冒出來材料供應商、勞務隊伍拿著項目經理簽署的字據來企業討要欠款。內部承包是提高員工積極性，降低管理成本的一種有效方式。但人是自利的，有激勵也要有約束，規范和有效的管理對企業防范風險是十分必要的。

規范內部承包協議文本并嚴格執行。協議文本是內部承包管理方式的最終落腳點，能不能為常人（執行人、財務部門、法官都是常人）所理解，有沒有邏輯漏洞，用語是否準確無歧義，以及是否存在違法被認定無效的情形，這些都是協議制定時必須要全面考慮的。筆者經常讀到一些使用行話的合同，沒有爭議時雙方都理解合同；只要有爭議了，條款就會解讀成不同的意思，律師、法官也無可奈何。因此，建議企業自己制定框架和思路，聘請律師負責起草文本，既保證了適用性，又保證了合法性和邏輯嚴密。當然，完美的協議還需要完美的執行，否則就是紙上談兵。

施工企業一方面面對著殘酷的市場競爭，另一方面又要接受嚴格的行政監管。在最重要的業務合同管理方面提高法律風險意識，做好風險防范確實是必要的，需要花費一些精力和成本也是值得的。真心希望我們國家的施工企業越來越成熟，建筑行業越來越規范。