不當出生之訴的判決傾向

文/張萌 孔英

通過分析38個判例，梳理出我國不當出生之訴的過失認定和損害賠償的判決傾向。

“不當出生”最初來自于美國侵權法“wrongful birth”的概念，指由于醫生的過失未能在產前檢查中發現胎兒的缺陷，或未對父母盡到告知義務而導致殘障孩子的出生，由殘障孩子的父母作為原告請求賠償。需要注意的是，即使醫生盡到義務，也不能改變孕婦產下殘障孩子的可能性。孩子的殘障并不由醫生造成，醫生只是未能發現本該診斷出的胎兒的先天缺陷，或疏于告知。

目前，我國對于不當出生訴訟仍存在著諸多法律與倫理層面的爭議，在損害賠償實現上也尚未形成統一。本文從侵權責任的角度，對構成要件和相關的損害賠償問題進行簡要分析，并通過分析38個判例，梳理我國不當出生之訴的過失認定和損害賠償的判決傾向。

不當出生侵權責任的判定

侵權責任是以侵權行為的存在為前提的，構成侵權的四要件是判斷行為人是否應承擔侵權責任的衡量標準。

要件一：醫務人員違反注意義務

對于醫療合同所規定的義務，只能夠提起違約訴訟。對于法律規范的規定，明確要求醫療機構向患者履行告知義務和說明義務，且要取得書面同意。如果醫療機構不能提供書面證據以證明自己履行了注意義務，而患者行為又受到損害，則醫療機構須承擔侵權賠償責任。醫療機構方違反注意義務，都構成過失。其中《侵權責任法》第55條、57條、60條第三款等規定了不當出生之訴的注意義務。

要件二：損害事實的發生

損害事實指因他人的準侵權行為而導致的人身或財產的不利后果，且該不利后果受侵權法認可，則受害人一方可就該不利結果獲得侵權責任法上的救濟。損害事實往往具有以下三個特征。第一，損害是侵犯了合法的民事權益，一般表現為財產的減少、精神的痛苦，等等。第二，不利后果在法律層面上存在被救濟的可能性。第三，損害后果具有真實性和確定性，即真實發生且能夠計算。對于損害的認定，也是侵權責任法關注的核心問題。當前，我國對于不當出生權利的侵犯，往往集中于知情選擇權、優生優育權、差額說。

一是知情選擇權。在實務中，不當出生案件的判決往往基于對殘障兒童父母知情選擇權的侵犯。由于醫生的過失而使得殘障孩子出生，如有醫生在產檢過程中發現了胎兒的先天缺陷，并告知父母，那么父母則可以選擇終止妊娠而防止殘障孩子的出生。因此，不當出生案件侵害了父母的知情選擇權。

二是優生優育權。學者往往認為優生優育權是對生育權責利的延伸，因孕前檢查的目的即為提高整個社會的生育質量。而實務中的判決也對優生優育權進行了肯定。

三是差額說。差額說本質是反差利益的損害。損害事實發生之前的狀況和損害事實發生之后狀況的對比，就是當事人產生的損失。在不當出生之訴中，醫院方的過失行為導致殘障孩子的父母花費了更多的醫療、照顧和教育方面的費用，精神上遭受了更多的痛苦。而這種增加的財產和精神方面的損失，就是損害產生的差額。

要件三：違法事實與損害之間存在因果關系

不當出生的因果關系是指醫生違反注意義務的行為與殘障孩子父母的損失之間存在引起與被引起的關系。其中因果關系確認的關鍵就是若醫生沒有違反注意義務，殘障孩子的父母是否還會遭受損害。

在因果關系的認定中，主要包括時間上的順序性、原因現象的客觀性、必要條件的檢驗。從時間上來看，醫生的過失行為在先，殘障孩子父母的財產和精神損害在后。從客觀性來看，醫生違反注意行為是客觀存在的，即醫生未能檢查出胎兒的先天缺陷，或者疏于告知本身存在錯誤。而父母的財產和精神損失也同樣是客觀存在的損失。從必要條件的檢驗來看，利用反證法，若醫生及時提醒孕婦胎兒存在先天缺陷，父母是否能夠選擇終止妊娠。不當出生侵權行為是一種不作為侵權行為，醫生負有注意義務，而未履行。根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第4條，“因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔責任。”因此，在不當出生之訴中，適用舉證責任倒置，受害人只需要證明醫生對孕婦負有特定的注意義務，且醫生未履行該注意義務即可。因果關系的論證則交由醫療機構。

要件四：醫務人員具有過錯行為

第一，過失類型。我國現行的《母嬰保健法》《產前診斷技術管理方法》《母嬰保健法實施辦法》均對產前檢查中醫生應當履行的注意義務進行了規范，主要包括診斷義務、告知義務。

（1）婚前醫學檢查中的過失。婚前的醫學檢查是優生優育、預防殘障胎兒出生的第一步。在婚前的醫學檢查中，醫務人員有義務檢查出醫學上認為不宜結婚的疾病，若醫務人員未檢查出在當前醫療水平下本應檢查出的遺傳性疾病，則構成侵權行為。此外，醫務人員同樣負有告知義務，發現不宜結婚的疾病后，醫生有義務及時正確充分地告知檢查者。若疏于告知而導致殘障孩子的出生，同樣構成侵權行為，應承擔賠償責任。如（2016）渝05民終2663號案例、（2013）中區法民初第07224號民事案例中，醫生均未告知當事人在婚前醫學檢查中進行β地中海貧血檢查，導致婚后產下重度β地中海貧血嬰兒。

（2）常規產前檢查中的過失。失誤中不當出生之訴的過失往往發生在常規產檢階段。此階段檢查的精確度較低，往往是檢查出胎兒存在先天缺陷的可能性，根據《母嬰保健法實施辦法》第19條、第20條，醫務工作者負有建議孕婦進一步進行必要的醫學檢查和進行產前診斷的義務。此外，根據《超聲產前診斷技術規范》第四條第1項，在超聲檢查中發現胎兒異常的，醫生負有建議轉診的義務。作者在北大法寶以“不當出生”為索引關鍵詞，所搜索到38案例進行篩選，除去7起敗訴案件，3起申請再審案件，將具有分析效用的28起案件進行綜合分析（表1）。

表1 不當出生之訴過失類型

常規產檢中，醫務人員的過失行為可以歸為3類，即檢查行為存在過失、未正確履行告知義務、未充分履行告知義務。

在作者的檢索中，檢查行為存在過失案件有11例，未正確履行告知義務8例，未充分履行告知義務9例。檢查行為過失表現為醫務人員未能檢查出現有醫療水準可以查清的胎兒殘障，或在產檢中漏項，導致孕婦未能進行全面的檢查。未正確履行告知義務主要包括未履行告知現有檢查技術的局限性，或在檢查中發現胎兒的異常情況而不予告知、發現胎兒的異常情況而告知父母胎兒檢查一切正常.未發現問題。未充分履行告知義務主要包括未告知胎兒分娩的可能后果，未強調規范產檢的意識，未告知所有產前診斷的項目和流程，未建議轉診。

第二，過失認定。在侵權責任的認定中，判斷行為是否存在過失行為，是以其是否盡到善良管理人義務為判斷標準，在不當出生訴訟中，以“理性醫生”為醫務人員是否存在過失的標準。

判斷醫務人員是否履行了合理診療義務，是通過醫務人員是否在合適的時間內用規范手段對孕婦進行了產檢，且檢查結果符合目前醫療水平要求。對于當前醫療技術手段難以檢查出來的胎兒缺陷，則不做苛責。如（2013）益法民一終字第67號案件，法院認為胎兒超聲檢查具有局限性，無法檢查出所有的胎兒畸形。雖然安化某醫院執業助理醫師獨立從事臨床超聲診斷具有過失，但是與不利結果不存在因果關系。

判斷醫務人員是否充分履行告知義務，是通過判斷醫務人員是否及時有效地將正確的診斷信息告知了孕婦。具體包括各項產檢的局限性、必要性，并根據孕婦情況給予個性化建議。同時，醫務人員在履行告知義務時須書面確認。

損害賠償的判決傾向

在我國不當出生之訴的實務中，不當出生的侵權損害須遵從權益相抵原則，即在賠償額中扣除準收益，以確定損害賠償的范圍。此原則是為了避免過度懲戒。在不當出生之訴中，權益相抵原則主要考慮以下兩點。第一，殘障孩子的出生同樣為父母帶去撫育的快樂，這種無形收益在權益相抵中需要被考慮。但此點難以進行計量，因為撫養的樂趣難以進行量化，并且因個人感受的差異而存在不同的感受。第二，社會救助金。殘障孩子的出生同時可以得到一定的社會救濟金，因此減輕了原告的撫育負擔，需要考慮抵扣。

另外，不當出生侵權損害賠償也是有一定范圍的，主要包括財產損失補償和精神損失補償兩方面。

財產損失補償

財產損失補償包括醫療費、護理費、交通費、誤工費、必要的營養費、伙食補助費。

在過往判例中，財產損失中醫療費均被采納，以實際發生為標準。此外，除去醫療必需的藥品費用、檢查費用等，由殘障孩子的出生而客觀引起的住宿費、伙食補助費等也均納入醫療費用。但營養品和補品等除非有醫院方的處方指示，否則不能納入醫療費用獲得賠償。

特殊撫養費指撫養殘障孩子所額外支付的費用，以醫療費用為主，也包括必需的殘障用具和特殊教育費用。殘障兒童會給原告的父母帶來比照顧健康孩子更多的辛苦，增加了父母的負擔。但我國對于特殊撫養費的判決相差較大，（2015）營民一終字第00411號案例中，法院認為殘疾生活補助源于其自身先天疾病，與醫院過失不存在因果關系，不予支持。同時，對于特殊教育費的請求，法院認為我國現行教育制度是九年免費義務教育，故對上訴人此項理由不予支持。而（2017）豫01民終173號案例中，法院則以城鄉居民人均可支配費用、傷殘系數為依據，基于20年來計算賠償殘疾賠償金。

表2 不當出生之訴的損失賠償金額與責任比例

2013年南中法民終字第1429號2014年穗中法民一終字第2364號2015年營民一終字第00411號2015年桂市民一終字第190號2015年渝一中法民終字第02769號2015年鄂咸寧中民再終字第9號2015年鄂咸寧中民終字第768號財產損失2725261精神損失12000財產損失不予賠償精神損失40000財產損失28650精神損失20000財產損失44333精神損失20000財產損失160600精神損失50000財產損失134763精神損失不予認定財產損失170159精神損失20000images/BZ_73_237_2150_418_2336.pngimages/BZ_73_572_2189_679_2296.pngimages/BZ_73_829_2150_1015_2336.pngimages/BZ_73_1126_2144_1311_2341.pngimages/BZ_73_1426_2150_1602_2334.pngimages/BZ_73_1717_2150_1899_2336.png30%2016年魯12民終115號2016年蘇06民終1120號2016年魯16民終1204號2016年滬01民終7061號2016年湘07民終1564號2016年粵19民終7666號2017年冀07民終979號財產損失352947財產損失154963財產損失175861財產損失30000財產損失378708財產損失281344財產損失610292精神損失100000精神損失不予認定精神損失10000精神損失50000精神損失30000精神損失50000精神損失不予認定images/BZ_73_238_2837_423_3033.pngimages/BZ_73_533_2848_719_3033.pngimages/BZ_73_834_2847_1010_3032.pngimages/BZ_73_1164_2882_1271_2988.pngimages/BZ_73_1421_2847_1607_3033.pngimages/BZ_73_1717_2847_1904_3033.pngimages/BZ_73_2011_2837_2204_3033.png

一般撫養費指為維持嬰兒基本衣食住行而產生的花銷。一般撫養費因難以量化，數額巨大，對醫院方而言負擔過重，判例中往往否定一般撫養費的請求權。

精神損失補償

精神損失補償則為父母因殘障孩子的出生而遭受的精神痛苦而應當獲得的賠償。當不當出生作為違約之訴時，精神損失難以認定。如（2016）蘇06民終1120號案件中，法院因該案屬于醫療服務合同糾紛而不予認定精神損失的賠償。因此，我國法律上對于不當出生精神損失的賠償，僅限于侵權損害。根據《中華人民共和國侵權責任法》第22條：“侵害他人人身權益，造成他人嚴重精神損害的，被侵權人可以請求精神損害賠償的規定，請求精神損害賠償的，應當支持。”實務中對于精神損失的賠償金額范圍在2萬～5萬元之間，多數法院不將責任比例與核定的精神損失費用相乘，選擇根據案情一次性單獨算出精神損失補償。

精神損失補償在各個案件的判決中差異較大，作者在此將賠償金額與責任比例列出并加以分析（表2）。