法官自由裁量下的正當性問題初探

摘 要 在國際司法實踐中，面對同一國際法規范的不同解釋，法官具有很大的自由裁量權。這種自由裁量的實質是正當性衡量，因此國際法與政治問題很難徹底區分。自由裁量權下的法律不確定性從正當性的角度出發可能有跡可循。這決定了在參與國際司法的過程中，不僅要進行法律分析研究，還需調查法官的正當性偏好。這或許有助于接近法官的法律論證目的，更好地制定對應的辯護策略。

關鍵詞 國際法 國際政治 自由裁量權 正當性問題

作者簡介：張彤，中國政法大學國際法學院2018級國際公法方向博士研究生。

中圖分類號：D99? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.08.243

一、問題介紹

關于法官自由裁量權的一個傳統的定義是，法官在兩個或以上的法律解釋間做出選擇。 自由裁量權是行使司法職能的必要基礎以及固有屬性。 正是因為法律文本存在多種可能的解釋，才有尋求第三方來解決爭議的需求。可爭議的法律問題在法律論證結構上可以分成合法性（legality）和正當性（legitimacy）問題兩個層次。 當根據國際法僅可得出一種法律結論時，則非法可能性可以排除，合法性可以得證。而當存在多種符合法律分析的解釋時，法官需要進行選擇，這一衡量過程在宏觀上不是純粹機械的法律判斷，而暗含價值判斷，這就與正當性問題產生聯系。這種價值判斷所針對的正當性問題在本質上可以被理解為是政治問題。

在參與國際司法的過程中，法官的自由裁量權使得法院或仲裁庭的決定存在著一定的不可預測性。本文將通過正當性問題的必然性、正當性的理論來源以及正當性的實現三方面，初步討論法官自由裁量與正當性問題的關系，以尋求如何更好地在實踐中制定辯護策略。

二、 正當性問題的必然性

（一）現實背景：國際法體系的碎片化

現代國際法起源于以民族國家為中心的威斯特伐利亞體系，這一體系將國家主權，即國家對內的最高決定權和對外的獨立放在了最核心的地位上，并形成了在主權平等基礎上的國家主權原則。在實證法背景下，國際社會不存在超主權的國際法主體;國際法不是高于國家的法律，而是國家間的法律; 各主權國家均享有平等的國際法立法權。從國際法體系角度看，主權國家主導這一性質導致國際法存在數量眾多的立法者，其后果集中地反映在了國際法體系的“碎片化”（fragmentation）中。

在聯合國國際法委員會開展的關于“國際法不成體系問題：國際法多樣化和擴展引起的困難”的研究中， 特別報告員科斯肯涅米確認了國際法體系中存在如下現實背景：

一是近來國際現代性的特征之一就是社會學家所稱的“功能區別”，表現為社會各部分的日益專業化以及這些部分的相關自主作用。這種情形在國內和國際上均有發生。關于全球化的一個著名悖論就是，盡管全球化導致世界各地的社會生活日趨一致，但全球化還導致日益嚴重的不成體系，也就是說，導致出現社會行為及結構的專門和相對自治的領域。……伴隨著這一現象出現了各種專門的和（相對）自治的規則或規則復合體、法律機構以及法律實踐領域。……問題是這種專門法律的制定和機構建設往往是在比較忽視鄰近領域的立法和機構活動，比較忽視國際法的一般原則和慣例的情況下進行的。結果造成各種規則或規則體系之間的沖突，背離體制慣例，并很可能失去對法律的全面理解。”

二是“隨著新的特殊類型的法律、‘自足制度和受地理區域或功能限制的條約系統的出現，產生了國際法能否保持一致性的問題。各類新型專業法律的出現絕非偶然，而是為了應對各種新技術和功能要求。……為了使新法律產生效力，新法中往往會載有一些可能與舊的一般法或其他一些專業部門法律不相容的新型條約條款或慣例。新規則或制度的制定往往是很明確的，以便偏離先前一般法的規定。”

三是“國際法的背后并不存在單一的立法意志。各項條約和慣例是一些相互沖突的動機和目的的產物，是‘討價還價和‘一攬子交易的結果，也往往是對某種環境下具體事件做出自發反應的結果。”

這種“碎片化”在國際司法裁判中的表現之一就是法官的自由裁量權。一方面，所有的國際司法裁判都是基于個案基礎上做出的，在處理案件時，除該案必須適用的國際法規則外，是否適用以及適用哪些相關的國際法規范、是否參考以及參考哪些判例在實踐中由案件法官自由裁量決定。另一方面，在國際司法中應該如何認識自由裁量權、如何認識相關國際司法機構的角色，由于無統一的立法意志而產生了多重選項。作為共同結果，類似的案件可能會出現不同的裁決;同一個司法機構或法官也可能對不同的案件的同一類問題采取不同的態度。盡管這種不確定性表現出的內容，比如具體的法律裁判，可能引起爭議，但是這種國際法規則的彈性是被普遍接受的客觀現實。

（二）法官自由裁量與正當性問題

《國際法院規約》第三十八條規定了國際法院裁判案件時依照的國際法淵源和輔助材料， 其內容被廣泛認為具有習慣法的性質。從該條的內容出發，國際司法機構的自由裁量權主要體現在兩個方面，一是確認和適用條約，即法律解釋，二是確認和適用習慣法和一般法律原則。理論上來說，國際司法機構依事先存在的國際法進行法律適用而非法律創造，其目的是進行爭議解決而非塑造國際法; 但由于法律體系的不完美，法律創造被認為是不可避免的。 這使得在實踐中行使自由裁量權的界限十分模糊。

表面上看，當法官從兩個或以上的可能選項中進行選擇時，隱含的前提條件是，這些選項都可以找到國際法依據，符合合法性要求。但從司法活動的過程看，對法官自由裁量進行約束的是法官需要盡可能說服其他法官同意其觀點，使之成為具有拘束力的法律決定，這就使得自由裁量后的觀點需要表現為是基于正義（道德）和理性等有說服力的立場作出的。 從這一角度出發，法官自由裁量的實質就是在正當性問題上進行立場選擇。

三、 正當性的理論淵源

基本理論問題具有重大意義。正當性問題涉及價值判斷。法官被要求是“獨立”和“公正”的，法官不會公開聲明其對國際問題的政治態度。或者說，這種態度已經內化在關于正當性問題的決定中。為此，首先需要明確正當性的淵源來自于何處。法官對何為正當的判斷顯然是深思熟慮的結果。因此，對正當性的判定通常需要一定的理論作為支撐，這就使得有必要回顧流行的國際法和國際政治理論。

（一）國際法理論

國際法基本理論提供了對正當性問題進行價值判斷的直接理論依據。法官是擁有較高學術聲望的法律專家。出于維護專業聲譽的目的，其行使自由裁量權進行決策時不會隨心所欲，而是建立在一定的法理邏輯之上。本節將分別從實證主義、自然法學派以及行為主義這三個較有影響力的國際法流派來討論正當性的判斷方式。

實證主義將法律視為權力的造物，在國際法領域長期占據主導地位。實證主義作為與自然法對立的法理學流派，其最顯著的標識在于如何對待法律與道德的關系，經典命題即“惡法亦法”。實證主義不關心法律的內容是否符合道德，只要符合法律符合立法形式，那么它就是法律。因此，實證主義只關注實然問題，除非實證法要求討論正當性，否則實證主義只討論合法性。實證法支持主權國家擁有唯一的原始立法權。在本質上，國際法是通過國家通過主動（如條約法）或被動同意（如習慣法），而讓渡權力建立的規范體系。國際法正當性的根本來源，和合法性來源一致，是國家同意。

自然法強調實在法的效力來源于自然法，自然法高于實在法。自然法是從人或事物的本性中產生或推論出來的;條約的合法性和拘束力來自于自然法。 雖然隨著國家主權的核心地位趨于穩固，自然法學派慢慢開始承認國家意志在國際法中的基礎性作用。 但是，自然法學派仍然堅持認為正當性優先性：由于國際法不能徹底區分合法性和正當性問題，自然法在實踐中不可或缺。從自然法學派的角度出發，關于正當性的價值分析將至少不低于關于國際法背后國家同意內容的法律分析。這意味著法官具備更高的自由裁量權：它不僅僅進行法律分析，還可以選擇展開價值判斷;當法律分析的結果應當符合自然法;國際司法機構不僅在客觀上可以這樣做，而且還應當這樣做。

行為主義法律理論從國際行為體之間的互動關系中出發來理解國際法，深受現代國際關系學、社會學和經濟學的影響，更關注對法律和社會關系的分析。 最典型的代表就是以權力分析為導向的權力政治學說、 以制度分析為導向的政策定向學說， 以及強調國際法制度構建作用的新自由主義國際法學說。 政策定向學說的影響力最為廣泛和深遠。雖然行為主義也關注正當性問題，但這種正當性是與政治因素聯系在一起的客觀價值判斷。 行為主義與的本質是一種方法論。 行為主義可以對國際法中的正當性判斷提供解釋，也能同時說明國家對應行為的合理性。在這一邏輯下，一個行為可以既非法又正當，并以此產生新的規范。

（二）國際政治理論

國際政治有三種主流思想：現實主義學派的權力政治理論;新自由主義學派的國際制度分析;以及建構主義學派關于行為體間的認知和互動分析（國際文化分析）。 國際政治理論解釋了國際社會生活的現象，是解釋正當性社會基礎的宏觀話語體系。

現實主義是第二次世界大戰以后國際關系的主導理論。現實主義認為權力是政治的核心內容。權力是指“促使別人做事的能力”，也可以理解為“促使其他行為體做其原本不會去做的事情”。 支撐國際規范背后的國際權力分配格局是國際規范的物質基礎。 國家遵守國際規范的動因是利益衡量;國際主導價值觀的實質是國際主導國的價值觀;國際制度安排的核心是機制內的權力分配，由各行為體的實力決定，這種實力表現為國際機構設置和國際規范，即國際規范制定權，或者說國際立法的政治文化，在本質上是國家權力較量的結果。

自由主義思想誕生于國際法之父格老秀斯的《戰爭與和平法》以及康德的《論永久和平》。 古典自由主義認為人性本善，或至少可以被教化;個人自由是社會變革的動力;自由、正義和安全依賴于法制，理性的人類社會規范設計是可行的。 新自由制度主義認為，雖然權力分配十分重要，但是國際體系中國際行為體之間的互動方式和互動類型，即體系結構和國際制度也十分關鍵，而其中的變化依賴于“主要國家之間的權力關系發生根本性的改變”， 這一過程十分漫長，就使得建立在共同利益之上的國際制度就取代國際權力分配成為國際體系最主要的特征。國際政治的制度化，即合作和紛爭的模式，將對國家行為產生重要影響。

構建主義認為不存在一個客觀存在的國際關系現實，國際行為體之間、國際行為體和國際社會之間互為主體、互相構建;這一互主性最為重要的作用體現在國家利益的主觀性上。 構建主義和現實主義一樣假定利益指導行為。但是認為利益是認同的產物，與現實主義從需要來定義利益的路徑有根本差別。 認同（identity）是構建主義的核心概念。認同決定了行為體對自身利益的認識，進而決定了其行為。這就意味著必須從歷史、文化、政治、制度和經濟等各方面因素綜合認識分別分析行為體，并放在具體和相互關聯的情境下解讀。

四、 正當性的實現

（一）國際政治和國際法的理論聯系

當前國際法實踐的形式邏輯以實證主義的規范分析為主。從國家中心主義出發，實證主義者在明確承認國家主權的最高性質的同時，還認為法律和政治的二分性對確保國際法的權威有重要意義， 更傾向謹慎使用自由裁量權，盡量將正當性問題排除出法律論證結構。但是，在實踐中，強調純粹法律分析的實證主義已經被邊緣化，這就意味著在絕大多數情況下需要考慮國際政治理論的潛在影響。

正當性和合法性分別應當如何理解以及其關系如何根據不同的法理學觀點有不同的流派。

O. Schachter， The Nature and Reality of International Law， 178 Recueil des Cours 21， at 21-39; E. McWhinney， The Contemporary International Judicial Process. Law and Logic， and the “Law”/”Politics” Dichotomy， 221 Recueil des Cours 36， at 37; A.-M. Slaughter， The Technology， Principal Theories of International Relations， 285 Recueil des Cours 21， at 21; H. Thirlway， The Reality of International Law， 294 Recueil des Cours 299， at 307; etc.

J. Crawford， Public International Law （2008）， at 9，40.

雖然官方將“fragmentation”翻譯成“不成體系”，但是，構成國際法的各項規范可以是關聯的，因此筆者認同“fragmentation”更準確的意思是“碎片化”，而非表明國際法不是一個體系。關于國際法究竟是否成體系是一個存在爭議的學術問題。考慮到不同國際規范之間可能存在聯系，因此在本研究中還是使用國際法體系這一說法。參見馬爾蒂·科斯肯涅米.國際法不成體系問題：國際法多樣化和擴展引起的困難.UN Doc. A/CN.4/L.682，2006年3月13日.

馬爾蒂·科斯肯涅米.國際法不成體系問題：國際法多樣化和擴展引起的困難.UN Doc. A/CN.4/L.682，第7-8段，第15-16段，第34段.

國際法院規約.http：//www.un.org/zh/documents/statute/chapter2.shtml.

T. Ginsburg， Bounded Discretion in International Judicial Lawmaking， 45 Virginia Journal of International Law 631 （2005）， at 635.

M. Koskenniemi， From Apology to Utopia： The Structure of International Legal Argument， Cambridge University Press （2006）， at 42-44， 56-57， 514-515.

這三個理論類型的確定和選取，參見M. Shaw， International Law （2014）， at 31-48 & J.Crawford， Public International Law （2008）， at 6-11. 另外的分類方式可參見馬呈元主編.國際法[M].北京：中國人民大學出版社，2016：5-7.

馬呈元主編.國際法[M].北京：中國人民大學出版社，2016：5-6.

generally， M. Shaw， International Law （2014）， at 16-22，39-45.

G. Schwarzenberger， The Fundamental Principles of International Law， 87 Recueil des Cours 191， at 191-385.

M. McDougal， International Law， Power， and Policy： a Contemporary Conception， 82 Recueil des Cours 133， at 133-259.

A. -M. Slaughter， International Law and International Relations， 285 Recueil des Cours 1， at 1-249.

M. Shaw， International Law （2014）， at 39，45.

秦亞青.制度·權力·文化——國際政治學的三種體系[J].世界經濟與政治，2002（6）：5-10.

閻學通，何穎.國際關系分析[M].北京：北京大學出版社，2017：115-118，39，14.

[德]約翰·費希特.評《論永久和平》[J].李理，譯.世界哲學，2005（2）：58-62.

秦亞青.制度·權力·文化——國際政治學的三種體系[J].世界經濟與政治，2002（6）：5-10.

R. Keohane， International Institutions and State Power （1989）， at 3. 轉引自秦亞青.制度·權力·文化——國際政治學的三種體系[J].世界經濟與政治，2002（6）：5-10.

陳玉剛，陳志敏.構建主義：新現實主義和新自由制度主義之后[J].世界經濟與政治，1999（8）：28-33.

A. -M. Slaughter， International Law and International Relations Scholarship： The State of the Art， 285 Recueil des Cours 289， at 289-235.

但是，結構現實主義對此有其它看法，認為權力不是目的，安全才是目的。參見倪世雄.西方國際關系理論的新發展——學派、論證、理論[J].復旦學報（社會科學版），1999（1）：18-23，19.

M. McDougal， A Proposed Framework of Inquiry： International Law Located in the Contexts of Social Policy and Power Process， 82 Recueil des Cours 165， at 181-182.

I. Brownlie， The Function of Law in the International Community， 255 Recueil des Cours 21， at 29.

M. McDougal， A Proposed Framework of Inquiry： International Law Located in the Contexts of Social Policy and Power Process， 82 Recueil des Cours 165 ， at 179.

O. Schachter， The Quest for Objectivity： Sources， Scholars and Judges， 178 Recueil des Cours 58 ， at 66.

J. Crawford， Public International Law （2008）， at 378-384; M. Shaw， International Law （2014）， at 675-680; J. Charney， Treaty Interpretation and Reservations， 271 Recueil des Cours 139， at 139-188.

E. McWhinney， The Contemporary International Judicial Process. Law and Logic， and the “Law”/”Politics” Dichotomy， 221 Recueil des Cours 36， at 37 & H. Thirway， Varieties of Law： Relative Normativity， 294 Recueil des Cours 384， at 384-403.