網絡犯罪的取證技巧與定罪量刑分析

摘 要 時下隨著網絡工作與生活的普及，越來越多的犯罪涉及網絡，所以很多的犯罪證據要從網絡中搜集。而搜集這些電子證據（網絡證據）與搜集傳統的證據有所不同，主要是電子證據分布于網絡中，證據搜集的難度加大。如果再沒把握好時機，難度就會更大。網絡犯罪的行為及過程往往是看不見摸不著，也主要是靠收集網絡犯罪證據給予定罪的。所以，本文以電子證據收集難點及對策分析為題撰寫論文，不僅對偵察、審判相關案件有很大的現實意義，還能給同領域提供理論參考。本文將從：第一，電子證據的形成與法律地位;第二，電子證據收集的難點分析;第三，電子證據的搜集與取證技巧分析;第四，網絡犯罪的特點;第五，網絡犯罪的定罪分析等五個方面進行論述。

關鍵詞 網絡犯罪 電子證據 取證 定罪

作者簡介：翟喜東，貴州民族大學人文科技學院。

中圖分類號：D925? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻標識碼：A? ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.08.281

一、電子證據的形成與法律地位

（一）問題的提出

當今時代是計算機應用廣泛的時代，從國家到單位，從中央到地方，從政府到民間，辦公和溝通交流都已經進行著無紙化操作?！鞍准埡谧帧痹谥袊m然說了幾千年，但時至今日，這種被認為最有證明力的說法，開始被淘汰了。電子證據提供、取證及認定，已經成為各種法律活動中非常重要的問題。例如，一農民工賀東某2014年8月1日入職東莞一化妝品公司，公司與他簽訂2年的書面勞動合同，2015年6月雙方協商讓賀東某去廣州辦事處。2016年7月31日賀東某合同到期，公司通過E-MAIL的方式向賀東某發出續訂勞動合同的消息，并指明為電商銷售工程師，工作地點是在廣州，基本工資為4500元，另外有提成，享受年底雙薪，工作時間也明確。合同期限為三年。郵件注明同意就回復郵件，該續訂即刻生效。賀東某看到信息后表示同意，并于當天回了E-MAIL。2016年4月賀東某因一些公務與公司發生糾紛，他便試圖以東莞公司沒有與他簽訂勞動合同為理由單方解除合同，并要求東莞公司賠付經濟補償金，還要求公司因沒簽勞動合同索要其雙倍工資差額。

問題焦點：廣州公司與賀東某通過郵件往來的信息能否代表續訂勞動合同呢？

（二）電子證據的形成與法律地位

如今世界是網絡為主的世界，從國家主席習近平到廣州市某區鎮的領導，都時時在電腦上簽署文件的。美國總統在電腦上簽署的命令也被經常曝光。所以電子證據的形成已經走在法律認定之前了。關于電子證據的形成與法律地位兩高一部所規定的“關于電子證據的形成與法律地位”在2016年10月1日起施行。說明法律往往比現實生活要遲一步。那么，如何來認定上述案例中，廣州化妝品公司總部與劉某所續訂的勞動合同是否有效呢？據《最高法院就互聯網法院審理案件問題的若干規定意見》第十一條第（二）點說明該勞動合同有效，此點明確規定：電子證據的產生主體、時間明確與否，內容能否清晰表現、證據是否客觀、時間上是否準確。然而，具體的案例是十分復雜，處理的措施也有靈活性，所以電子證據雖然形成，但其法律地位因具體情況而不同。這個具體情況就是電子證據的保存方式、簽名情況等。如述案例中，如果廣州化妝品公司總部在電腦的郵件往來的保存上沒有相關的文件規定，或者按相關文件的執行程度不同，都直接影響該案判決，也就是說這個以E-MAIL形式所續訂的勞動合同能否成為一個法律證據，這個電子證據的法律地位也因上述情形不同而各異。

（三）電子證據的立法模式

目前我國還沒有專門的證據法，只是在相關的法律中附加說明。關于電子證據是在2013年才在相關法律條文正式出現。所以，電子證據的立法模式呈片零狀態。曾有的電話通話記錄、音像記錄、傳真記錄、E-MAIL郵件為主;現在網絡應用已經普及，電子商務大力得到發展，電子證據的類型也就遠遠不止聊天記錄、數據簽章、網銀電子賬戶、電子游戲裝備等等。況且，在未來的社會還會什么樣的電子證據目前都難以預料。 所以電子證據的立法模式還在雛形階段。

（四）電子證據的應用現狀

我國的電子證據應用還在起步階段。雖然在當前的許多案例中，電子證書涉及到民事訴訟、刑事訴訟。但關于電子證據的收集及取證也沒有明確的法律條文作依據。只是在“合同法”的相關條文中提到有關電子證據類型或存在的形式。比如合同法第七條中指出：“數據電文不能因其是電子、光磁形式存在就拒絕作為證據使用”。如此說來，電子證據的應用目前只得到承認，而如何應用卻沒有法律條文作說明。

二、電子證據收集的難點分析

電子證據收集難的原因主要是如下幾個因素，電子證據的存在形式往往是非物質化，不是以往那種看得見摸得著白紙黑字的東西。其次是電子證據保存方式特殊，特別容易丟失。再就是電子證據取證有相當的困難。

（一）電子證據的存在形式

電子證據與傳統的書面不同，以留言，郵件，微信往來等形式。這些證據不是具體的物質化，是以某種磁或電的脈沖產生。

（二）電子證據的保存和取證難度分析

電子證據往往以某種媒介存在，而法庭要求是物質化的能被感官辨認的客觀證據才能成為電子證據。如此一來，對電子證據的取證帶來了相當大的難題。還有就是，電子證據即使克服困難被取出來，但又面臨一個庭前訴訟保全的問題。傳統的白紙黑字，只要保留原件，提交復印件即可。而電子證據不同，《民事訴訟法》第74條明確規定：證據可能會被消失及后續再得難度大的情形下，訴訟人可以向人民法院申請證據保全。而電子證據訴訟卻是一個新問題。法院不僅要選擇其備份、收集錄音帶等物質載體為具體目標，還要對相關的使用人制作者進行必要的詢問，并且要經專家進行認定。如此種種，這些不僅需要技術，還要時間，同時也要增加經費，案件的成本也增高。案件的成本總先由源于訴訟一方墊出，待案件勝負決斷后才斷定由敗訴方來承擔的。

三、網絡犯罪取證技巧分析

電子證據雖然難收集，取證也難，但是生活時代的步伐不會因這些原因停止其發展的腳步。人們現在所處的時代是一個電子計算機化的辦公時代，也生活在一個網絡時代。上網看手機成了人們的日常。一旦涉及到犯罪，都可能與網絡上或電腦里電子證據相關。所以，電子證據收集的改善對策十分迫切。電子證據的取證可以從如下幾個方面下功夫。

（一） 尋找電子證據制定的相關文件與記錄

人們的工作都是電腦辦公，一些文件、記錄、數據等的形成都要明文規定，用作業指導書的方式進行明確，并加以宣傳。必要時制定相關的程序。制定的程序及作業指導書要先經過培訓，讓涉及的對象學習，并在培訓記錄上簽字。培訓并要求培訓的對象簽字有兩個目的，一是讓涉及的對象充分了解這些作業指導書或程序，二是讓他們知道人們的工作是合法的，打消其試圖通過維權獲取利益的念頭。一個工廠或公司，如果在一些涉及法律風險的事情上，沒做到嚴謹合法，易使相關人員以為公司或工廠不懂法律，他們就格外留意這些事情，時時留心，處處留意，盡可能尋找一些漏洞來獲取利益。

（二）尋找電子證據的原件或備份

電子證據的產生和保存都需要電源供應。電源供應可能會隨時出現異常，一方面好電源產生異常的預防，另一方面也要做好電子證據的備份。

（三） 尋找電子證據與尋找傳統的書面證據相結合

雖然說現在是電子化時代，但傳統的白紙黑字還是有不可替代的價值。人們在工作和生活中，凡是可能會涉及法律的東西如果加以規定，交其存在形式同時以書面化的形式進行“復制”，有這個白紙黑紙的形式存在和保存，等于給電子證據的取證加了雙保險。

（四） 加強學習，及時掌握有關電子證據的法律動態

如今社會是一個高速發展的社會，任何事情隨時可能發生變化電子證據的相關法律也是如此。在了解這些法律動態時，也會了解到相關涉及到電子證據的案例，結合這些案例分析平常的工作與生活，尋求關于電子證據搜集和取證的改善空間。

另外，在關注法律動態時要特別注意關于電子證據的立法模式和法律界定。

四、網絡犯罪的特點

（一） 網格犯罪危害極大，無國界無地域限制

網絡犯罪總與高科技有關，這種犯罪手段科技化，隱蔽性強，危害也大，顯得特別復雜。網絡無國界，沖破了地域限制，網絡犯罪總是國際化的?；ヂ摼W就如一個空壓機，把非常龐大的現實世界壓縮其中，種類繁多的信息通過互聯網傳送時，國界地界均已消失。網絡犯罪分子作案都跨地域、跨國界進行。嫌犯只要有一臺聯網的電腦，就能通過互聯網觸及到任何一個地方實施犯罪，當然，這個地方必然也要有網絡。如此一來，這里作案，到處受損，危害程度極大。

（二） 網絡犯罪總是匿名進行，獲利巨大

由于作案手段高明，過程輕松，作案時間極短。換句話說，嫌犯只要擊一下鍵盤，就完成了一個作案。影視中或是社會現實里都出現過，只要嫌犯敲一鍵，一個地方甚至一座城市就可以毀于一秒?；蛘?，他只要碼一個字或寫一段編碼，就可獲得不可估量的利潤。

網格犯罪呈現年輕化趨勢。網絡犯罪首先嫌犯要懂網絡，有相當的智慧。犯罪主體的年輕化是說網絡犯罪的實施者年齡小和占案犯的比例高?，F有的網絡犯罪來看，罪犯幾乎都是清一色高學歷且專業性強的人員。

五、網絡犯罪的定罪量型分析

任何犯罪都是綜合考量犯罪主體、犯罪性質、犯罪手段、犯罪情節來進行定罪。網絡犯罪也應如此，但是，網絡犯罪具有上述的高智商、隱蔽性、無實名、低齡化、危害大的特點。所以，網絡犯罪的定罪分析應該從網絡證據分析上下功夫。在搜集足夠的相關證據的基礎上，再進行證據鍵分析。分析其犯罪目的，推斷出犯罪手段，計算出危害程度。

（一） 網絡犯罪目的分析

網絡犯罪的目的要從犯罪結果、危害人與被害人之間的關系來分析。目前，絕大多數網絡犯罪的目的是為了獲利金錢或利益，錢才是真正的目標，雖然可能是為了爭權奪利，但最終目的還是為了錢。所以一般只要沒有出現人命的情況下，一般是非死刑的。

（二） 網絡犯罪手段、情節與社會影響的分析

目前所有的網絡犯罪的手段都是與科技相連，手段特別高明，受害者非常普遍。因而，即使是沒有造成生命危害，但情節與社會影響都是嚴重的。所以定罪量刑應該從重，重者可判決死緩，輕者也有期徒刑，而且很少有出現有期選型緩期執行的判決。

（三） 犯罪主體分析

上面講述到網絡犯罪呈現年輕化趨勢。年輕到只有15歲。這個年齡本是在學校學習的美好人生，卻為了非法獲利，通過網絡來進行作案而危害社會。為了教育本人及他人，在定罪量刑上從重稍輕。從重是為警告他人，稍輕是為了罪犯本人還年輕，如果悔改還有很大的回歸社會為家庭為社會做貢獻的可能性。

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