證人鑒定人出庭作證的困境與對策

孫麗娟　樊冰

摘 要 在“以審判為中心”訴訟制度改革背景下，通過法庭調查、法庭辯論成為推動控、辯、審三方達成理性認知的重要因素，進而推動以審判為中心的刑事訴訟構造的完善。因此，本文認為很有必要結合當下證人、鑒定人經常“不出庭”的現(xiàn)狀，探究其成因并提出合理對策。

關鍵詞 證人 鑒定人 出庭作證 保障機制

作者簡介：孫麗娟、樊冰，上海市寶山區(qū)人民檢察院檢察官。

中圖分類號：D925? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻標識碼：A? ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.08.283

一、 證人、鑒定人出庭作證的現(xiàn)實困境：“不出庭”已成常態(tài)

（一）證人、鑒定人出庭作證的司法現(xiàn)狀

筆者對所在的B區(qū)檢察院作過情況調查，證人、鑒定人出庭率非常低。同時，在證人、鑒定人出庭作證的個案中，由于作證程序不完善及證人、鑒定人作證意識淡薄等原因，導致出庭作證的證言質量不高。法官、公訴人、被告人、辯護人、甚至證人、鑒定人本身，對這種現(xiàn)狀都習以為常。雖然新刑訴法等法律法規(guī)在立法層面對該制度予以規(guī)定，但并未解決證人、鑒定人在司法實踐中慣常“不出庭”的困境。由此引申的一個疑問是，對于被告人不認罪的案件，被告人和辯護人更應該有申請證人、鑒定人出庭的需要，為什么申請出庭的數(shù)據(jù)比控方還要少呢？設計該出庭作證制度的目的在于增強庭審的實質化，提高控辯雙方特別是辨方對兩種證據(jù)的質證可能和質證效果，從目前司法實踐的現(xiàn)狀來看，立法的預期目標顯然未能實現(xiàn)。

（二）從三則案例看基層法院證人、鑒定人出庭的狀況

一是王某故意傷害案。這是一起在B區(qū)法院審理的再普通不過的故意傷害（致人輕傷）案件。因為被告人及辯護人先后對驗傷通知書、鑒定意見提出了多達4次的異議，該案先后開庭5次。其中，對驗傷通知書的異議包括驗傷醫(yī)生沒有簽名、蓋章，驗傷醫(yī)生非醫(yī)院值班表上的醫(yī)生故推測有他人代為撰寫的可能，對鑒定意見的異議包換病史摘錄部分所寫床位號在醫(yī)院里并無該編號、結論部分有錯誤等，在5次庭審中，公訴人在對書面證據(jù)進行補正的基礎上，向法庭申請3名參與驗傷的醫(yī)生作為證人出庭說明情況，應該說對驗傷通知書來源及形式的合法性和內容的真實性作了有力證明。然而，當辯護人提出申請鑒定人出庭作證時，審判長認為，醫(yī)生證人的出庭作證及被害人補充陳述的筆錄使得鑒定意見書床位號的錯誤已經通過補正的方式得以糾正，對辯護人的申請以“沒有必要”為由予以駁回。最終，該案被告人被判決有罪。

二是簡某某交通肇事案。案件的爭議點在于誰是肇事車輛（單車事故）的駕駛人。車輛上共有三人，如果是死者，則被告人無罪;如果是被告人，則盡管被告人否認也能定罪;如果是車輛上的第三人，則被告人也無罪，需對第三人追訴。圍繞爭議點，某道路交通事故鑒定中心先后出具了一份鑒定書和兩份補充鑒定書，最終認定駕駛人是被告人，排除死者及第三人。對于如此疑難、復雜案件，公訴人申請鑒定人出庭作證說明鑒定過程及得出鑒定結論的依據(jù)，應屬于“有出庭作證的必要”，可是，在申請的過程中，該鑒定中心與公訴人協(xié)商以制作詢問筆錄的方式來代替出庭作證，對此，公訴人綜合考慮下來，只能同意鑒定中心的意見，向法庭提交補充筆錄作為證據(jù)。最終，該案在被告人“零口供”的情況下判決被告人有罪。

三是高某等三人非法買賣槍支、非法持有槍支案。在法院審理期間，被告人、辯護人對槍支鑒定意見中的結論及鑒定人簽名部分提出異議，于是公訴人向法庭申請某物證鑒定中心的鑒定人出庭出證，遺憾的是，該鑒定中心以其他理由拒絕出庭作證，辯護人由此申請重新鑒定。在啟動重新鑒定程序期間發(fā)現(xiàn)，原本應由公安機關封存的仿真槍支有部分丟失，導致原鑒定的16支仿真槍支中僅有3支被重新鑒定。最終，原本起訴時應當判處十年以上有期徒刑的案件只能作降格處理。

從這三則真實的案例我們可以至少看出三點：其一，證人、鑒定人的出庭作證對于排除辯方對關鍵證據(jù)的異議有著至關重要的作用，從某種程度上說，證人、鑒定人也是大控方的重要盟友，公訴人要想在法庭上取得成功一定離不開盟友的協(xié)助。其二，鑒定機構的傳統(tǒng)官方色彩，導致鑒定人拒絕出庭作證的情況時有發(fā)生，一旦這種情況發(fā)生，會給案件的起訴帶來很大不確定因素。最終起訴不能的不利后果往往由公訴機關自己承擔。當然，證人、鑒定人出庭作證總體人是給刑事案件的起訴、審理起到了不可替代的“正向”作用，像上述第三則案件的情況也是一個“小概率事件”，多數(shù)是可以通過補正、補充詢問等方式予以證據(jù)補強。

二、“不出庭”成因探究

（一）立法層面的缺憾導致證人、鑒定人“不能”出庭

從立法的層面，我國已經確立了證人出庭所必須具備的三個條件及鑒定人出庭需同時具備的兩個條件，但遺憾的是，立法的進步與司法的實踐并沒有同步推進。比如，新《刑事訴訟法》第187條第1款中對“重大影響”的界定沒有任何解釋，這等于將解釋權賦予了法官，甚至賦予了法官擴大解釋的空間，從而在實際上可能產生縮小證人出庭范圍的結果，使證人“不能”出庭的狀態(tài)延續(xù)。因為法律賦予了法官在選擇上的最后主導權，對于控辯雙方而言，無論從實體意義，還是程序意義，都可能十分困難，由此導致證人、鑒定人出庭作證制度的虛化。

（二）證人、鑒定人對出庭作證的先天排斥

證人、鑒定人對出庭作證的排斥與國人厭訴、懼訴的心態(tài)是一樣的，自古以來，法庭被視為不吉利的場所，法庭的威嚴使證人、鑒定人產生心理上的懼斥，這種懼斥阻卻了證人、鑒定人走上法庭。新刑訴法雖較之以往對證人的保護制度作出了更為詳細的規(guī)定，但欠缺可操作性，其一，立法僅對幾種特定犯罪中的證人、鑒定人等明確了保護措施，實踐中證人、鑒定人出庭作證的罪名多樣性，立法涵蓋的范圍過于狹窄;其二，立法賦予證人、鑒定人等向公檢法三機關尋求保護的權利，但公檢法三機關如何具體保護證人、鑒定人，法律及相關法規(guī)沒有明確。

（三）基層檢察院長期人案矛盾的掣肘

從理想的狀態(tài)來看，公訴人對于被告人不認罪的案件，如果辯方對關鍵證據(jù)、鑒定意見提出異議的，最好的應對辦法是申請證人、鑒定人出庭作證。但從實際來看，在辦案人數(shù)沒有得到明顯提高的情況下，如果輔導證人、鑒定人出庭以及開庭時間延長所多出來的工作量全部歸于公訴人，這樣的工作量的增加非目前人員狀況所能承受，這也是公訴人偏好“穩(wěn)定”的書面證言、鑒定意見書的重要原因之一。

三、對策與建議：完善證人、鑒定人出庭作證保障機制

（一）完善證人、鑒定人出庭作證的保障制度

明確保護程序，由公、檢、法、司法行政等機關聯(lián)手并舉，形成合力，構建系統(tǒng)性保護網絡。針對實踐中保護證人、鑒定人所需的警力不足、資金空白的現(xiàn)狀，結合公檢法司等機關實際，聯(lián)手制定有效的實施細則，保證對證人、鑒定人保護所需的警力、資金來源及配比，從人力、物力方面保障保護措施的推行。同時嚴厲打擊有關報復、威脅證人、鑒定人作證的犯罪行為，達到震懾犯罪、懲治違法、保護證人及鑒定人出庭作證的目的。

（二）完善證人、鑒定人出庭作證的補償制度

證人、鑒定人出庭作證大致分為兩種情況，由公訴人申請的和由辯護人、被告人申請的。前者的費用由國家財政承擔無異議，那么后者的費用由誰承擔呢？筆者認為理應由法院代表國家對各方證人、鑒定人進行補償，這也符合控辯雙方權利對等的原則。此外，應明確補償范圍，細化補償標準。《刑事訴訟法》第63條對證人補償?shù)姆秶敖涃M的來源做了概括規(guī)定，筆者認為，對鑒定人的補償應參照證人標準，并針對實踐中補償標準不統(tǒng)一的情況，制定相關細則，從物質方面有效保障證人、鑒定人的出庭作證工作，也避免出現(xiàn)證人、鑒定人故意索取較高費用而通過出庭謀取不正當利益的情況。

（三）完善證人、鑒定人出庭作證的監(jiān)督制度

1.完善強制證人出庭制度。立法者對強制證人出庭具體如何操作的留白給司法實踐帶來了一定的難題，目前各地沒有明確具體的規(guī)范性指導意見。筆者認為，可從以下幾個方面著手：一是推動證人、鑒定人的觀念轉變，提高其作證覺悟，此途徑實際中難以操作且效果不佳;二是從審判實踐的層面規(guī)范強制證人出庭，制定可操作性的指引。執(zhí)行過程應由法官或審判輔助人員對證人告知相關法律后果，仍拒絕出庭的，由司法警察對其使用器械，強制其到庭。

2.完善對鑒定機構的監(jiān)督制約機制。立法的不完善導致鑒定人出庭作證的意識不強，鑒定機構長期的官方色彩導致鑒定人的權威容不得外部挑戰(zhàn)，鑒定結論的開放性與鑒定人管理的封閉性之間的矛盾外界無法解決，凡此種種，都為鑒定人出庭作證的常態(tài)化設置了種種障礙。對此，筆者認為，一方面鑒定機構自身要有改革的內在愿望，如果希望法庭能夠采納其鑒定意見，就應當要做好出庭作證的準備;另一方面，司法行政部門對鑒定機構的監(jiān)督要有外在作為，如果確有因為鑒定人的工作失誤而導致起訴不能的情況，應該在考核評價上對鑒定人有所作為，而不能讓公訴機關承擔所有的不利后果。

3.法院、檢察院在推動庭審實質化方面應有所作為。一是要轉變更依賴書面語言、書面鑒定意見書的理念;二是法院要盡快建立起專家證人的名冊，作為“法官的科學輔助人”，對鑒定人出庭作證的證言進行有效鑒別;三是積極緩解人案矛盾，使得法官、檢察官有時間為證人、鑒定人出庭作證付出時間成本;四是修改現(xiàn)行考核制度，對證人、鑒定人出庭作證有“正向”作用的案例予以肯定乃至表彰。