設立居住權的理性思考

王婕妮 曹影

摘 要：居住權緣起于羅馬法上的人役權，歷經流變，及至我國將其拋棄。《物權法》雖在草案中對其進行考慮，卻在最后出臺時卻刪去了相關條款。現今，我國居民住房問題并未得到根本保障，對居住權的號召越來越多。《民法典（草案）》將居住權作為一項用益物權予以規定，對其范圍、主體、限制進行規定，充分體現了時代特色，為我國居住問題的解決提供了解決思路。居住權入典促進了物權結構的完善，是我國民法典編纂中的創舉，具有重要意義。

關鍵詞：居住權;物權;民法典

一、引言

居住權作為人役權之一種，在《物權法》起草過程中，首次進入人們視野并引發激烈爭論。就應否規定居住權，民法學界有兩種意見，梁慧星、房紹坤、陳信勇等學者持否定說，錢明星、申衛星等學者持肯定說。然而，基于多種因素的考量，《物權法》未明定居住權制度，但此后的研究并未中斷且日益深入。現今，《民法典（草案）》物權編中再次明定了“居住權”，使其再度成為討論熱點。本文以居住權為研究視角，探討居住權入典正當與否，希冀為民法典的編纂貢獻自己的微薄力量。

二、居住權的意涵、緣起及流變

（一）居住權的意涵、緣起

居住權，是指居住權人對他人所有的房屋以及附屬設施的全部或者部分，所享有的占有、使用的權利。居住權制度緣起于羅馬法上的人役權。馬爾西安曾言：“役權或附著于人身，像使用和用益那樣;或是附著于物，像田野和城市不動產那樣。”人役權則是在古老的地役權的基礎上，為適應社會需要而產生的。在羅馬法中，人役權主要包括四種：用益權、使用權、居住權以及奴畜使用權。奴畜使用權帶有明顯的奴隸時代的色彩，隨著奴隸制的廢除，其亦漸漸退出了歷史舞臺。羅馬法時代，居住權的旨趣在于解決無父權婚姻中喪夫子女以及被解放的奴隸等弱勢群體的居住保障問題。

（二）居住權的流變

隨著近代法典化進程的推進，居住權制度在歐陸國家得到繼承與發展，在民法典中予以明確，如《德國民法典》、《法國民法典》等。但是，傳至東亞國家（地區）時，居住權的繼承被中斷。

1. 居住權的繼承

“關于役權的羅馬法規范對現代民法法系產生了很明顯的影響。現代法在一些基本的方面體現著羅馬法，德國法和以德國法為淵源的法律制度通常體現得尤為具體。”《德國民法典》明確規定了限制人役權，而限制人役權的主要形態為居住權，居住權人得以使用他人的建筑物，不得轉讓、繼承等，此為對羅馬法傳統的忠實繼承。同時，德國在社會發展的基礎上發展出適用社會需要的長期居住權，其規定在1951年通過的《住宅所有權及長期居住權法》。長期居住權是允許讓與和繼承，且得進行合理的用益，比如出租權。長期居住權的出現使得居住權擺脫身份關系的限制，擴展至商業投資手段，符合商品經濟發展的潮流。

《法國民法典》實現了對羅馬法中的居住權的完整移植。居住權限定于居住權人及家庭之必要的居住，具有人身專屬性，不得轉讓或繼承。隨著時代的發展，《法國民法典》以契約自由原則為管道，容許權利主體通過合同的形式進行轉讓，為居住權的發展開拓了廣闊的通道，增強其在經濟社會發展的適用性。

進而言之，傳統居住權的意涵是指保障居住權人生活居住，占有、使用他人之房屋，強調權利的人身附屬性，限制轉讓與繼承。但是，近年來各國為增強其經濟適用性，減少了相關的限制。

2. 居住權的中斷

在西法東漸的過程中，居住權制度未得到認可，其隸屬的人役權制度亦不見蹤影。《日本民法典》并沒有規定人役權制度，亦不存在居住權的相關規定。我國臺灣地區也沒有規定居住權。有學者認為人役權未被引入的深層次原因在于對人役權功能的認識較為膚淺，其認為人役權的主要功能為養老，在東亞堅持“孝道”優先，實行家庭養老制度，不存在人役權適用的空間，人役權的演進中斷。

三、居住權入典的實質主義證成

2007年制定《物權法》時，部分學者以我國社會不需要為理由反對引入“居住權”，但我國社會觀念漸漸轉變以及情勢的變遷，為居住權提供了社會基礎。同時，在司法實務中，關涉居住權的糾紛案件頻出，居住權入典勢必可調節社會矛盾、平息糾紛。

（一）變遷社會的感召

我國千百年來流傳著養老育幼的傳統觀念，致使居住權制度缺乏適用的社會基礎，此為《物權法》未引入居住權的原因之一。然而，隨著經濟的發展，我國傳統社會已以經濟轉型為路徑而發展，養老育幼的傳統觀念有所淡化，導致居無其所的現象時有發生。

其一，歷史上，我國堅持以“和”為貴，即使家庭不幸福，為了父母、孩子，雙方一般會堅持湊合著生活，離婚率極低。然現今，社會流動性不斷增加，對自由的追求日益提升，離婚率也隨之增高，離婚后未獲得房屋所有權的一方的居住權問題在司法中日益凸顯。居住權制度的規定可為該問題的解決提供思路，維護社會穩定;其二，不得不提及的是，我國已進入人口老齡化時代，老年人的比例激增，在社會保障體系并不健全的中國，其勢必要尋求方法來保障晚年生活。我國房價堅持不斷高漲的趨勢，讓人望而卻步，老年人作為巨大房產資源的擁有者，“以房養老”遂成為一種可行的養老計劃。然囿于我國并不存在居住權的相關規定，現在多以“反向抵押養老保險”的形式實現“以房養老”的目標。通過“以房養老”，可以將終老財產在生前進行消費，晚年生活得到一定程度的改善。

居住權制度的建立在現今我國已成為不能回避的重大社會問題，對于這樣重大社會問題展開積極而深入的研究，無疑十分必要。立基于社會現實，對居住權的需求已經非常急迫，居住權入典問題不容小覷。

（二）居住權糾紛裁判適用標準模糊

最高人民法院《婚姻法司法解釋（一）》第27條第3款以“居住權”的形式為離婚案件中無居所的一方提供幫助。但是，我國在《物權法》中并沒有規定該權利，直接在婚姻法中進行規定，未免不妥，該“居住權”是否為物權性質的權利，有待商榷。同時，查閱相關判決可以發現，鑒于“居住權”僅在解釋中進行了規定，在《關于人民法院審理離婚案件處理財產分割問題的若干具體意見》、《關于審理離婚案件中國公房使用、承租若干問題的解答》等規定中對“居住權”表述模糊，導致司法實務中也僅可用模糊詞語進行裁判，不利于當事人利益的保障以及社會秩序的維護。

《老年人權益保障法》第16條規定了老年人住房保障。然相關法律條文隱含居住權保障之意涵，但是并無法切實保障老年人的居住權利，也無法確實保障老年人晚年的生活質量，不具有操作性和實務性。

“居住權”在我國的適用可以追隨到上世紀八十年代的國際條約中，立法中也有“居住權”的用語，然對于“居住權”的性質、意涵均未明確，使得該權利不具有實務性和操作性。同時，隨著觀念變化及時代的變遷，時代問題急需“居住權”來予以回應。撰述，時代變遷為“居住權”的適用提供了社會基礎，司法實務中需要明定“居住權”來予以裁判援引，才能更好的保障利益平衡和司法公正。

四、居住權入典的法理證成

居住權作為一種用益物權，具有操作性和實用性，可以很好的融入現今的法律體系之中，不至于出現邏輯裂痕;同時，居住權作為一種人役權，很好的回應了社會的需求，為問題的解決提供了出路。

（一）居住權具有融合性

我國對于居住權是否應作為物權進行規定，曾在《物權法》制定過程中就展開過激烈的爭論。反對者認為居住權是人役權之一種，我國的立法模式與結構編排缺乏人役權與地役權的二元結構，在現今的物權法立法成例之下，單獨移植居住權制度存在不妥。

然居住權雖是人役權之一種，其在人役權和地役權的二分結構編排之中。但是，隨著居住權的源變與演進，各國結合社會發展需要可以進行適當性創新。例如：德國明定了人役權中的用益權和居住權，但是并沒有規定使用權。對于居住權，其規定了羅馬法上的限制人役權，同時根據本國實際由傳統居住權改造形成了長期居住權。俄羅斯民法中則單獨移植了居住權，并未明定人役權與地役權二分的結構編排。此種局面無疑說明了，人役權與地役權的二元結構并非是居住權引入的先決條件。隨著社會的發展，居住權并非依賴于役權的二元結構而得以順應時代的需要而發展，顯示了居住權的融合性。撰述，居住權入典應在考量范圍之內，不至于出現邏輯裂痕。

（二）居住權具有獨特的物權屬性

《民法總則》第116條規定我國堅持物權法定原則。對于新型物權應該予以及時承認與認可，順應社會發展的潮流。當下，物價高昂且呈現不斷上漲的趨勢，房屋利用方式趨于多元化，亟需設立居住權來滿足居住的需要。對于房屋而言，我國已規定了所有權，但并不存在他物權的相關規定，對房屋用益物權的法律調整范圍存在缺漏，既不符合法律的系統性邏輯，亦與房屋的經濟價值和利用需要存在不匹配。

囿于居住權并不存在，不得不通過租賃和借用來取得對房屋的居住。然而，居住權作為物權，可以直接支配房屋來行使權利。租賃和借用是一種債權關系，性質上均為請求權，具有不穩定性。居住權不僅是以無償的方式獲得，且該權利具有直接性、穩定性和強有力的對抗性，且其具有一定的恩惠屬性。

（三）居住權可填補法律之缺漏

囿于我國并未規定居住權，且時代變遷中出現了相關問題亟需類似制度，在此背景下，我國不得不適用其他制度來予以回應。比如：“反向抵押養老保險”、附條件買賣合同、附義務的遺囑等。然而，應用上述制度企圖解決居住權立法缺漏問題未免捉襟見肘，難以應對。

1. 反向抵押養老保險不能實現居住權的功能

我國傳統觀念認為父母應該節儉，為自己的后代留下積蓄，而在現今房地產行業飛速發展的時代，其留下的最具價值的物品便是房產。由于推行計劃生育、醫療費較高等因素的影響，部分老年人的晚年生活并不幸福，當患重大疾病需要治療時，坐擁價值不菲的房產，卻無法變現，其不公平性，自不待言。

實踐中，為了“終老財產”得以滿足晚年生活的需要，出現了“以房養老”的做法。鑒于不存在居住權相關的配套制度，不得已借鑒美國的“反向抵押”制度，采取“反向抵押養老保險”的模式。然而現今的土地制度對以房養老反向抵押貸款存在阻礙。一方面，我國的土地使用權是自動續期的，但未明確續期的費用、支付標準等具體問題，間接影響房屋未來價值的評估;另一方面，“以房養老”適用范圍有限，排除了農村老人的“以房養老”計劃。同時，我國《物權法》、《擔保法》等對抵押制度進行規范，但并未規定反向抵押制度。在我國堅持“物權法定”的境遇下，反向抵押制度在實務中的應用不免欠缺法律基礎。

伴隨著人口老齡化問題日益嚴峻和養老機制改革的滯后性，“以房養老”應運而生。“反向抵押貸款制度”的出現，可以緩解“未富先老”的社會現狀。若冷靜、客觀地分析，則可看到，作為解決之道的“反向抵押貸款制度”是發軔于英美法系的法律制度，發展于英美法系國家，如何跨越法系具有中國特色存在困難。在物權法定的背景下，作為缺乏法律基礎的制度如何適用值得思考。同時，反向抵押制度存在適用的局限性，若要求其承擔“以房養老”的重任則應擴大其適用范圍，便會出現與現有規定相抵觸的情形。反觀，居住權作為物權入典，可以承擔“以房養老”的重任，適用范圍較廣，且不至于與其他法律制度之間出現邏輯裂痕，保持我國法律制度的體系性。進而言之，居住權作為羅馬法時代的權利，引入我國更容易契合。

2. 以附條件買賣實現居住權之功用存在邏輯裂痕

所謂附條件（Bedingung），是指其作為法律行為效力的發生或者消滅的附款。以買賣形式來實現所有權人的居住的權益，則附條件應為所有權人出現某種情況。在老齡化時代下，條件主要為所有權人死亡，且為生效條件。根據法理基礎，條件應為將來不確定的事件，人固有一死，死亡是確定的，只是時間不確定。此時，應將其納入期限的行列，即附期限的法律行為。若為終期，即待期限到來之時，法律行為效力歸于消滅;若為始期，期限到來之前，法律行為成立但未生效，期限到來之時，法律行為才生效。

五、居住權的優先路徑選擇

居住權肇源于古羅馬之人役權，幾經流變、傳承與發展，然西法東漸進程中，我國并未引入居住權。2005年公布的《物權法（草案）》中，用益物權編中明定了居住權，2007年頒布的物權法中將其刪除。近幾年，社會問題不斷凸顯：房價高漲、養老問題難解決、離婚后居住問題難協調等。為解決上述問題，《民法典（草案）》（一審稿）順應時代潮流，在物權編中規定了居住權。居住權作為一種新型物權引入民法典，應在探求其緣起之意涵的基礎上，結合我國需求與現有制度之銜接，從而尋求優先路徑選擇。

（一）限定居住權人的范圍

居住權的設立目的保障居住權人“住有所居”，因此首先應當限定居住權人為自然人，排除法人、非法人組織。在我國，居住權人的范圍原則上應該限定于親屬，包括配偶、父母、子女，其他曾經一起居住現沒有住所的離婚配偶、近親屬等，并不是毫無關聯的兩個人通過合同或者登記等方式即可設立居住權。鑒于我國社會是不斷發展變化的，居住權人的范圍可采取列舉和限定的方式進行規定。保姆在居住權法律關系的地位是如何設置的？老齡化問題不斷加劇，同時受制于計劃生育政策的影響，很多老年人不得不通過聘請保姆的方式來保障自己的晚年生活，雇主能不能通過居住權為保姆設定相應的權益保障？此種情形是雇主基于自己的意思自治處置自己的財產，發生的可能性極小。即便是保姆陪伴雇主度過了晚年，深得雇主的欣賞，雇主可通過贈與等方式表達情感。實際生活中存在另一種情形，居住權人在晚年因生活需要雇傭保姆照料自己的生活，此種情形保姆享有了居住利益，保姆處于間接受益人的法律地位。在羅馬法上，居住權人可在房屋內招待客人，與其妻子、子女或卑親屬、被釋自由人和像他的奴隸那樣供他使用的其他自由人一起居住。綜上所述，居住權人的范圍應該通過列舉和限定的方式予以明定。

（二）居住權的取得

對于居住權的取得方式，草案中明定了合同和遺囑可以作為居住權的取得方式。首先，遺囑可以作為居住權的設定方式，那相應的遺贈也應作為居住權的取得方式進行規定。其次，時效取得亦應給予積極評價。一方面，此種規定有利于維持長久時間形成的狀態;另一方面，不會加重房屋所有權、居住權人的負擔。再次，法院判決作為公文書，亦應予以重視。

（三）居住權流轉的限制

我國居住權應解為具有慈善和恩惠的特性，為保障特定主體的居住，居住權人對于房屋僅有占有、使用的權能，不具有處分、收益的權能。但是，這僅是居住權的一般原則，并不是完全禁止處分、收益情形的出現。比如，居住權在設立的過程中，雙方達成合意，允許居住權人對房屋進行收益，并將該內容在居住權登記時做了備注，此時，應允許居住權人對房屋進行收益;抑或居住權人囿于生活拮據，通過對房屋的流轉可以維持生活，此種境遇亦應允許居住權人對房屋進行收益。

六、結語：對居住權入典應予以謹慎

2018年，中共中央在十九大報告中明確提出，要加快建立多主體供給、多渠道保障、租購并舉的住房制度，讓全體人民住有所居。《民法典（草案）》宜積極響應時代號召，設專章規定居住權。居住權作為理論界和實務界常常的一項權利，我國并未將其明定為一項用益物權，使得涉及該權利的糾紛無法得到明晰的裁判。在《物權法》制定過程中，居住權曾經進入了公眾的視野，但囿于時代的認知與需求，無奈退出該法。隨著時代的發展與經濟的進步，實務中對于居住權的呼聲越來越多。同時，居住權作為一項用益物權規定在民法典中，并不存在邏輯裂痕，可以推進物權結構的完善，促進物權的發展。我國正處于民法典編纂的潮流中，居住權作為一項時代號召的新權利，將其納入民法典的范疇中，我們應該秉持謹慎的態度，在不擾亂現存物權體系的前提下，促進物權結構完整，同時解決時代需求。

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