跨國境外追贓程序中實害聯系原則的提出

劉曉航

摘 要：自進入二十一世紀之后，國際反腐敗合作逐漸的進入到了新的發展階段，但是，由于國際追贓涉及到國家之間多方面的合作，從整個程序的源頭、過程與結果三個階段都存在困境，因此，及時提出實害聯系原則的應用能夠使境外追贓取得應有的成果，有效地挽回因將涉案財產轉移至境外所造成的損失。

關鍵詞：實害聯系原則;境外追贓;財產流出國;引渡

在我國的境外追贓的整個過程中，由于和其他國家之間的政治、法律制度和社會意識等各不相同，這就使得境外追贓的工作變得極其困難，有些外逃分子企圖利用他國的法律制度以逃避應有的懲罰，有些則妄想以別國的政治制度來規避引渡、刑事訴訟移交等程序的規制，而這些都成為了我國境外追贓的困難，特別是當犯罪分子外逃至其他國并且加入他國國籍時，就會更加困難了。因此，筆者提出，在進行境外追贓時可以實害聯系原則為基礎，并在此之上協調相關的規定對在境外追贓的過程中需要認定的贓款，刑事判決，證據，犯罪規定，資產返還與分享等方面進行認定，從而使境外追贓能夠真正的達到其目的，而不是了了完事，虎頭蛇尾。

所謂的實害聯系原則是指在境外追逃追贓的案件之中，以尋求真的受害人為基本，犯罪分子在一國的實施了犯罪行為而潛逃至其他國家并且轉移贓款時，要認清究竟是哪個國家的利益在這整個過程中受到了侵害，從而以該國作為在整個過程中的主導國，即整個追逃追贓的過程是以挽回損失為主，而不是使犯罪分子受到懲治為主，應當在挽回真正受害國的損失的同時，懲罰犯罪分子，以前者為主，后者為輔。在以真正的受害國為主導國進行境外追逃追贓時，其他國家應當進行必要的刑事司法協助，具體而言，以我國為例，在境外追贓過程的開始到結束，可以分為三個階段，具體而言，每個階段在以實害聯系原則作為基礎時，都會遇到沖突。

一、對境外追逃追贓的程序的源頭問題分析

（一）贓款贓物的追回機制

雖然在《聯合國反腐敗公約》中的第五十三、五十四條規定了關于贓款贓物直接與間接追回機制，但是直接追回與間接追回兩種機制都存在明顯的缺陷，因此，但面對具體案件應當選擇哪種追回方式時，就需要明確實害聯系原則的作用。

因為直接追回機制是利用國家間的民事訴訟，間接追回機制是他國先行沒收贓款贓物，然后再返還給受害國的程序。因此在直接追回機制中，由于我國沒有規定國家主權豁免原則的例外，所以在進行國家間的民事訴訟來進行贓款贓物追回時是無法實施的，通常是通過外交談判協商的方式進行的，但是，這樣做耗時耗力，并不是最好的選擇。筆者認為，在我國利用民事訴訟進行直接追回機制時，因為追回的財產主要是針對的在我國的腐敗犯罪，而腐敗犯罪只要是包含兩種，一種是貪污與挪用公款的犯罪，一種是賄賂型犯罪，前者侵犯的客體是公共財物的所有權，而后者則是職務的廉潔性問題。如果是前者的犯罪行為，國家則是真正的受害方，應當是提起民事訴訟的主體，但是，由于沒有國家主權豁免原則的例外規定，所以，是否可以提出一種可以解決這種問題的方式呢。因為對于這兩種犯罪，當財產所在國的法院進行審理時，應當以該犯罪行為所侵害的原所有權人、因賄賂行為受到侵害的其他被害人以及對該財產擁有所有權的國家的權利為主，充分考慮進行民事訴訟的背后目的是什么，所以，從理論上進行分析，在這兩種犯罪中，可以將我國具體的機關單位或企業虛擬為一個主體，即我國具體的機關單位或企業與貪污人、挪用公款人和受賄人之間是一種雇傭關系，并且在貪污、挪用公款與賄賂中，受賄人往往是身居國家機關單位或者企業的要職，并且有一定的權力對國家的財產進行處置，因此可以說犯罪人是有職責對我國的財產進行管理與處置，但是不得有意的作出損害我國利益的行為。當犯罪行為人實施犯罪行為時，可以認為是行為人違反了民法中的誠實信用原則，即侵害了我國這個主體的合法利益，而此時，國家機關單位或者企業是在該犯罪行為中真正的受害者，因此以國家機關單位或者企業作為民事訴訟的主體來進行資產追回，并且同時在我國進行民事訴訟時，應當建立跨部門的協調機制來明確各自主管機關的職責和任務。

對于我國以間接追回機制進行財產追回時，因為我國國內法沒有對承認和執行外國的罰沒判決的詳細規定，因此，在間接追回機制中往往會無法及時完成境外贓款贓物的追回。對于這種情況，對于我國來說，其實，如果作為犯罪行為受到侵犯的受害人，應當與其他國家相互承認和執行罰沒判決，這樣首先可以簡化在進行罰沒程序中的不必要的繁瑣過程，并且可以直接以我國的法律的規定的罰沒制度所作出的判決在財產所在國執行，而不必再過度的依賴他國的國內法所規定的罰沒制度應當如何。并且這樣還可以節省成本，避免不必要的時間與金錢的浪費，并在第一時間對涉案財產進行查封、凍結和沒收，從而更好的保障受害人的利益。

（二）境外追贓中的違法所得沒收程序

關于在境外追贓中的違法所得沒收程序，最重要的是對于違法所得的理解，由于各個國家對于違法所得的解釋各不相同，這也導致了如果以實害聯系原則為基礎，對于違法所得的理解則需要以犯罪行為人所侵犯的利益的國家的標準為主。因為在我國的刑法理論中，犯罪有兩個層面的含義，一是客觀違法意義上的犯罪，即事實意義上的犯罪;二是指客觀違法與主觀有責相統一意義上的犯罪，即規范意義上的犯罪。而刑法中的刑事沒收，是事實意義上層面上的犯罪，即不以行為人具有刑事責任能力為前提。只要行為人的行為滿足刑法規定的客觀方面所要求的危害性程度，行為產生的所得即可予以沒收？譹？訛。據此，因此在我國，對于違法所得，筆者認為是指對于沒收違法犯罪所得的財產，不應當包含犯罪行為孳生之物，而僅僅是包含犯罪行為所得之物和犯罪行為所得的報酬。

其次對于違法所得沒收程序的證明標準的差異問題，也應當以真正受到侵害的國家的標準為主。因為對于需要進行境外追贓的程序，是以挽回受到損害的國家權益而進行的活動，所以，在進行沒收程序時，由于不以定罪為前提，如果是以財產所在國的證明標準為準，可能會導致無法達到該國國內法的規定的證明標準。而我國的刑法與刑事訴訟法對此的規定不同，因此，在特別沒收程序中，司法機關針對應被沒收的財產所提出的證據因當是達到高度蓋然性的證明標準的最低限度，即所沒收的財產與犯罪行為之間存在聯系的，而這種聯系的證明最低應達到高度蓋然性的證明程度。雖然證明責任依然由司法機關承擔，但行為人可以針對司法機關提出的證據提出自己的證據以證明關聯性的不存在，從而排除刑事沒收的適用。因為任何公權力都可能任意擴張，所以行為人的反證明方式的引入，可以更有效地打擊犯罪，追繳違法所得。

二、對境外追逃追贓的程序的過程問題分析——刑事司法協助

首先，關于刑事司法協助的范圍，在英美法系等國家有大量的研究和討論，但是，截止到目前為止，對于國際刑事司法協助的具體分類仍然沒有達成統一的觀點。總的來說，國際刑事司法協助主要是被分為在三個層次：第一個是狹義的國際刑事司法協助，它僅僅是指各國之間傳達司法文書、傳喚證人或鑒定人出庭作證、代為調查取證、搜查扣押財產等方面的支持和協助;第二個是廣義的國際刑事司法協助，它不僅包括狹義的國際刑事司法協助，還包含了引渡制度;第三個是最廣義的國際刑事司法協助，它的范圍最廣，是在廣義的國際刑事司法協助的基礎之上又增加了對外國刑事判決的承認與執行、刑事訴訟的移管等。在我國對于國際刑事司法協助的觀點是黃鳳教授的《中華人民共和國國際刑事司法協助法立法建議稿及論證》一書中是以最廣義的的觀點對國際刑事司法協助進行了說明，他認為對國際刑事司法協助應當以最廣義的層次進行理解。

筆者認為刑事司法協助應當是最廣義的刑事司法協助，即包括各國之間傳達司法文書、傳喚證人或鑒定人出庭作證、代為調查取證、搜查扣押財產、引渡制度、對外國刑事判決的承認與執行和刑事訴訟的移管。由于提出實害聯系原則是為了在境外追逃追贓的案件之中以真正的受害人作為案件的出發點，以彌補其所受到的侵害，挽回損失，同時，刑事司法協助的基本原則也應當與實害聯系原則交相呼應，一同發揮作用。例如國家主權原則、平等互利原則與人權保護原則都可以與實害聯系原則相關聯，即在境外追逃追贓的案件中對于真正的受害人應當是給予在調查國一致平等的地位與身份，并且如果是涉及到了集體個人的案件也應當提供相應的保障，使得在整個案件的處理過程中可以達到真正的挽回損失，盡最大限度的彌補侵害。而一事不再理原則與雙重犯罪原則是對實害聯系原則在刑事司法協助中的應用的限制，因為在境外追逃追贓的案件中，往往是被害人或被害國涉及的財產都是巨額的，這就會導致其在追逃追贓時難以考慮其他的政治因素，法律因素等，而是僅僅以追回自己的損失的財產作為最終目的，不能考慮周全，因此，一事不再理原則與雙重犯罪原則能夠很好的達到限制的作用。

對于刑事司法協助的具體內容應當如何以實害聯系原則作為行動的基礎，以下逐一進行分析：

（一）各國之間傳達司法文書是最為基本的刑事司法協助的形式，因為在境外追逃追贓的案件中，被害人或被害國是容易確定的，而對于犯罪行為人則需要通過他國來進行送達司法文書，該種形式與實害聯系原則的聯系就是應當根據被害國的要求將保證司法文書準確的送達犯罪行為人，以確保被害人或被害國能夠追回財產損失。

（二）傳喚證人或鑒定人出庭作證是在訴訟過程中所涉及的刑事司法協助的形式，其與實害聯系原則的聯系是在訴訟中，為了保障程序正義和事實的認定，應被害人或被害國的請求的傳喚證人、鑒定人出庭，因為當涉及到請求證人或鑒定人出庭作證時，一般是對案件的認知出現模糊不定的情況，因此，根據實害聯系原則，需要根據被害人或被害國的請求對證人或鑒定人傳喚出庭，從被害人或被害國的立場出發，是希望將整個案件的事實闡述的清楚明晰，這樣才能夠有效的挽回其損失。

（三）代為調查取證在刑事司法協助中主要包括：證據材料的提供，贓款、贓物的扣押和移交，代為詢問證人，移送在押人員作證，請求國司法人員到被請求國調查取證等內容，在這些內容中主要存在幾個問題，第一個是在被搜查和扣押財產的所有權的確認問題，尤其是非法流出財物在流出國和流入國之間有很大爭議卻又沒有國際公約統一規范，此時，可以根據實害聯系原則來進行確認，當然，并不是一味的以被害國所在的標準進行認定，還需注意是否會涉及的個人的財物，在保障涉及具體個人的權益之后方可進行贓款、贓物的搜查和扣押。因為，整個境外追逃追贓的過程是一個及時止損的過程，應當以追回財產，彌補損失為主，所以，在財產的所有權的確認產生沖突時，應以真正的受害國的標準進行認定。第二個問題是在我國不同法域間跨境的偵查協助如何提高效率并消除法律之間的沖突的難題，主要存在于區際刑事司法協助之中。對此，首先需要說明在我國的區際刑事司法協助中沖突產生的原因，主要有三個方面：首先是立法指導思想方面的原因，在我國《立法法》中規定立法、立法解釋、司法解釋的主體和權限，但是，在實踐之中，這些主體可能錯用了《立法法》和《憲法》所賦予的這種權力，而產生了錯誤的立法指導思想;其次是體制方面，在立法、司法解釋體制和全國范圍內的協調體制方面的問題是產生我國的區際刑事司法協助的主要原因;最后是立法、法律解釋技術方面，在我國目前的立法以及法律解釋的技術較為落后，國家司法機關的工作人員的素質也參差不齊，也導致對法律的基本含義的錯誤理解，而各自針對自己的錯誤的理解所作出的法律解釋也會產生區際刑事司法協助的沖突？譺？訛。針對這個問題，筆者認為，應當在聯系實害聯系原則的條件下確立選擇使用的機制，即一種如何取舍的方法，并且該方法需要堅持兩個限制：一個是在方便司法機關能夠高效地在法律規范之間選擇適用的法律依據來解決刑事司法協助的沖突，第二是以我國的國情作為基礎，不得超越我國的基本法律的規定。

另外，隨著世界經濟、貿易一體化，在打擊跨國犯罪的問題上，產生了一種新興的代為調查取證的形式，即跨國視頻音頻取證。因為任何國際刑事司法協助活動都是跨國、跨地區或者跨法域進行的，所以，新興的跨國視頻音頻取證的方式也更加適合于國際刑事司法協助，雖然，取證工作是在被請求國內進行的，但是，證人所參與的仍然是請求國即被害國的法庭或者調查取證程序，這就要求取證過程必須符合雙方的法律規定。在實害聯系原則作為活動原則的指導下，跨國視頻音頻取證不僅使請求國司法機關可以直接采用本國司法程序進行詢問，從而更好地保障和實現有關當事人的辯護權和質證權，確保有關法律程序的公正和客觀，而且，還能避免傳統委托調查取證的另一大弊端，即取證活動只能依照被請求國的法定程序進行，所獲得的證據材料可能因為程序上的差異而難以得到請求國的采納或者不能被直接使用。

（四）引渡作為一種國際刑事司法協助的重要形式，雖然并沒有在我國新頒布的《中華人民共和國國際刑事司法協助法》涉及到，但是它作為在國際法中的一個重要概念，也在國際刑事司法協助中發揮著重要的作用，主要是指被請求國將身處在自己國內的由請求國指控為犯罪嫌疑人，按照請求國的要求而移交給請求國進行判刑或者判罰的制度。從引渡制度的性質分析，是與實害聯系原則相違背的，主要有以下幾個方面：第一，引渡主要是國家與國家進行合作的形式，在什么情況下可以引渡，什么情況下拒絕引渡都是需要經過國家的許可。當作為被害國需要對逃往他國的犯罪行為人進行定罪處罰時，只能向該國提出引渡請求，而不能直接前往該國進行拘捕，這是由于國家主權原則的規定;第二，引渡是國家司法主權的體現，由于被害國向被請求國提出引渡請求時，犯罪行為人已經逃至被請求國，因此，被害國的刑事管轄權此時可能與被請求國的刑事管轄權產生沖突，到底是由被害國的標準進行還是由被請求國的標準進行，這是國家司法主權的所涉及的問題;第三，引渡的本質是被害國希望通過這種形式來追究外逃犯罪行為人的刑事責任，并且，被引渡的對象也應當是涉及犯罪的行為人，如果僅僅是因為政治、宗教或者種族等目的而提出的引渡的請求，被請求國可以進行拒絕？譻？訛。

總之，引渡制度是以雙重犯罪原則作為前提的，并不是單純地以請求國提出的引渡請求來進行裁定是否可以引渡。在此對雙重犯罪原則作出解釋，即指國家間引渡犯罪人時，被請求引渡犯罪人所實施的行為在請求國和被請求國的國內法，或者在雙方共同參加的國際刑法公約中，均構成犯罪方可被引渡的原則。也正是由于雙重犯罪原則的概念可能產生的與實害聯系原則相違背的情況，即被害國以所受到的侵害而向被請求國提出引渡，希望通過這種方式來取得對犯罪行為人的定罪處罰的權利。但是如果以實害聯系原則來判斷，是應該以被害國作為主導國來進行是否引渡的裁定，而雙重定罪原則卻作出了與之相反的要求，此時，究竟應當以誰為主？其實，如果境外追逃追贓的案件本質出發，因為實施境外追逃追贓的本質是止損，而非處罰。在這類案件中，被害國處于被犯罪行為人嚴重侵害自身權益的境況，并且涉案財產往往是巨額的，如果這類案件還是緊咬著應當將犯罪行為人如何定罪來進行國際刑事司法協助的話，可能會背離開展該類案件的初衷。因此，在這類案件中涉及到國際刑事司法協助的引渡制度的話，應當是在考慮雙重犯罪原則的同時也將實害聯系原則考慮在內。雖然雙重犯罪原則要求被請求引渡犯罪人所實施的行為在請求國和被請求國的國內法，或者在雙方共同參加的國際刑法公約中，均構成犯罪，但是主要存在的矛盾是，如果在被害國單方面的標準構成犯罪，而在被請求國方面則不構成犯罪的情形應當如何處理。因為引渡制度是國際刑事司法協助中兩國之間相互協作的形式，當出現犯罪行為僅符合被害國單方面的犯罪構成標準時，被請求國可能會拒絕進行引渡，而被害國無法對犯罪行為人進行定罪處罰，由于不能違背引渡的基本原則，所以，此時可以通過其他方式來替代引渡制度，從而達到在境外追逃追贓的目的，比如說扣押贓款贓物、沒收違法所得等，然后，再被害國再通過其他方式實現在境外追逃追贓中的初衷，即及時止損，避免遭受更大的權益侵害。

（五）刑事訴訟轉移是指根據國家間的委托或者請求，一國依照本國法律受理應由他國審理的犯罪案件或將本應由自己管轄的案件交由他國審理的形式，它的本質是司法權的讓與，它不僅彌補了引渡制度的缺陷，還有利于訴訟效益的改善、罪犯的改造和司法公正理念在國際意義上的實現，其本質與實害聯系原則所要求的以被害國作為主導國其實是一致的。

在移管的條件中，請求國即被害國對請求提起訴訟的犯罪享有管轄權，請求國與被請求國應依據相關國際公約、雙邊條約及國內法行事，但是，被請求國對案件是否具有管轄權、移管的追訴對象是何種犯罪及何種犯罪人是在刑事訴訟轉移中的主要問題， 其實不論被請求國對案件是否具有管轄權，請求國都可以向被請求國申請案件的移管，因為，刑事訴訟的轉移相當于一種代理管轄的情形。一旦請求國提出移管刑事訴訟的請求，則不得再就請求所列舉的犯罪對嫌疑人提起訴訟，也不得執行該國先前因同一犯罪已對犯罪嫌疑人作出的判決，而被請求國則應當承認轉移的刑事訴訟案件同自己國家司法機關的審理的案件具有相等的法律效力，并且，在被請求國進行審理之后對犯罪行為人所做出的制裁一般不得比請求國的制裁更為嚴重，因為訴訟移管是由于請求國的授權而進行的，被授權的國家則應當按照自己國內法進行審理量刑。以上關于刑事訴訟轉移的分析說明了在這種國際刑事司法協助中，是基于被害國的本意而進行的另一種達到彌補自身損失的手段，不論是授權被請求國進行刑事審理，還是司法權的讓與，都是被害國作為主導國而進行的，并且為了被害國的權益而進行的刑事司法協助形式，這也對應了實害聯系原則的本質。

三、從對境外追逃追贓的程序的結果問題分析——境外財產的返還與分享制度

對于境外財產的返還與分享制度應首先明確，該制度是境外追逃追贓工作的基石，由于在《聯合國反腐敗公約》中規定了財產返還的三種方式，因此在司法實踐中，主要有幾種進行追贓的方式，即被害國直接請求財產流入國進行協助、被害國通過刑事司法協助提出追贓請求、被害國在請求犯罪行為人外逃所在國進行引渡時提出追贓的請求、由財產流出國的直接被害人提起民事訴訟、通過財產流入國的司法機關進行相關案件的偵查并查封，扣押相關財產等。在這些方式之中，被請求國都是處在依據相關條約進行配合的地位，假如不是被害國積極地督促或者是給予一定的利益，被請求國可能會較為消極。并且，在追求建立財產分享制度的背后，是作為被害國追回流失至他國的財產的愿望從而挽回對自己造成的嚴重損失。

在境外財產返還與分享中，總的來說，請求國作為受害者的形象，而被請求國是一個伸出援手幫助受害者的形象。這似乎與實害聯系原則的聯系不大，就是一國幫助另一國的行為，然后另一國給予實施援手的國家一定的利益便結束的程序。但是，在這項制度實施時，究竟應當以誰為主導國，關于最后財產的分享應當如何確定比例，就又會涉及到筆者提出的實害聯系原則。首先，因為被害國是提出幫助請求的，當財產流入國答應其請求而進行對相關的贓款贓物實施相應的措施時，關于贓款贓物的處置權在名義上是屬于財產流入國的，如何處置是由財產流入國相關機關進行討論決策的，而被害國則無法過多的進行干涉，這涉及到管轄權的問題。但是，作為受害者的國家是會積極的提出讓財產流入國合法合理的處置贓款贓物的請求，而不會坐視不理，竭盡措施避免任由財產在所在國對財產進行消耗而無法追回。以我國為例，在新頒布的《國際刑事司法協助法》中，為了避免在境外追逃追贓的最后階段功虧一簣，就相應地在第49、53、54條規定關于財產返還與分享的制度，并且還分成了外國向我國提出財產返還請求與我國向外國提出財產返還請求的兩種情形，在外國向我國提出請求時，對于財產的返還與分享的數額和比例是由對外聯系機關與外國進行協商確定，而在我國向外國提出請求時，也是由對外聯系機關與外國進行協商。在財產返還與分享中，可以看出是由請求國與被請求國兩國相互協商進行的，但是，在協商過程中，具體步驟上關于話語權的分量孰輕孰重還是應當考慮到實害聯系原則。因為，在財產返還與分享的制度中，被請求國與請求國之間可以看作是有一份無形的雇傭合同，即請求國雇傭被請求國對贓款贓物進行合法合理的處置，在這種雇傭關系之中，請求國作為受害者，整個案件的起源，發展都是始于在自己國內的犯罪行為，而被請求國只是作為被雇傭者，在請求國無法進行相應的司法活動之時，繼承其對相應的犯罪行為人和贓款贓物的管理權力而進行處置。如果沒有作為被害者的請求國，就沒有著整個案件，也不會由被請求國幫助請求國并獲得利益的后續行為，因此，在這個階段關于贓款贓物的處置，請求國在進行協商時應當處于主導國的地位，對于財產返還與分享的比例和數額應當擁有大部分的話語權，但是，還應當考慮實際操作中被請求國的利益問題，不能依仗受害者的身份的過多的降低被請求國獲得財產分享的比例，畢竟在實踐操作中，理論并不能代表一切情形。

在境外追逃追贓的案件中，由于實害聯系原則的提出，給予了受害國充分的理由和更多的機會去維護本國的利益，因為實害聯系原則是通過尋求在境外追逃追贓中的真正受害者，并以受害者作為整個案件中的主導國家來推動具體的程序的進行，從而保證在順利完成境外追逃追贓行動的同時，還能夠積累同相應國家刑事司法協助的經驗，使得在今后有信心應對相類似的案件。

注 釋：

張明楷：《刑法學》，法律出版社，2011版，第375頁。

② 沈洪麗：《法律一體化范圍內區際刑事法律沖突探究》，載《法制與經濟》，2017年05期。

③ 趙永琛：《中國引渡立法的若干理論問題》，載《公安大學學報》，2001年01期。

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