民事糾紛解決請求權(quán)視角下的虛假訴訟罪再考察

汪涵治

摘 要：虛假訴訟罪的客體是正常的司法秩序，包括程序正義和實體正義諸多價值內(nèi)涵;“他人的合法權(quán)益”并非本罪客體，而是“司法秩序”中實體正義的表現(xiàn)形式。真正的“選擇客體”的觀點在理論上難以解決客體分類的問題，并將陷入以虛假訴訟罪等同于訴訟詐騙的泥淖，產(chǎn)生以財產(chǎn)法益的受侵害程度判斷替代虛假訴訟行為定型的惡果。虛假訴訟行為本質(zhì)是以“虛擬的民事糾紛解決請求權(quán)”提起民事訴訟的行為，核心在于“民事糾紛解決請求權(quán)”的虛擬性，即“訴權(quán)或強制執(zhí)行申請權(quán)”的虛擬性。在審判程序中，訴權(quán)的存在基礎是民事法律關系和民事糾紛。因此，單方欺詐型虛假訴訟限于“無中生有型”行為;惡意串通型虛假訴訟，根本不存在民事糾紛，訴權(quán)必屬虛擬，因而并不限于“無中生有型”行為。強制執(zhí)行申請權(quán)存在的基礎是生效的法律文書。在執(zhí)行程序中，虛假訴訟行為不限于“無中生有”型行為。基于上述結(jié)論，對《解釋》第一條第一款中的“捏造民事法律關系”與“虛構(gòu)民事糾紛”應當理解為擇一關系，不要求同時具備;第一條第三款中執(zhí)行程序中的虛假訴訟行為不應當適用第一款的“捏造民事法律關系、虛構(gòu)民事糾紛”的規(guī)定。

關鍵詞：虛假訴訟罪;虛假訴權(quán);司法解釋;捏造的事實;民刑交叉

虛假訴訟作為與立案登記制相伴生的畸形產(chǎn)物，背離了立案登記制改革以保障訴權(quán)的初衷。《刑法修正案（九）》第35條增設了虛假訴訟罪，積極回應了這一現(xiàn)象。但是，“徒法不足以自行”，對本罪的界定在客體、行為構(gòu)造、犯罪界限等方面仍需深入探究，以解決司法實務中的困惑。2018年10月1日，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理虛假訴訟刑事案件適用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》）正式施行，為司法實務和理論研究提供了較大意義的參考。然而，虛假訴訟罪在理論研究上仍存在諸多誤解，尚面臨著定位模糊、行為構(gòu)造理解粗糙等問題，有礙于《解釋》的正確理解與適用。基于條文規(guī)范文義，兼以刑法理論與民刑交叉的雙重視角，本文從客體到罪狀對本罪進行精細化考察。

本文主要就以下問題展開討論：（1）本罪是復雜客體的觀點是否科學？（2）虛假訴訟行為構(gòu)造和行為核心是什么？（3）虛假訴訟罪僅限于“無中生有型”行為的法律根據(jù)是什么？是否應當區(qū)分民事執(zhí)行程序與民事審判程序、惡意串通型與單方欺詐型進行分類討論？（4）《解釋》第一條第一款的“捏造民事法律關系”和“虛構(gòu)民事糾紛”是否要求同時具備？第一條第三款是否也應適用第一條第一款的規(guī)定？

一、虛假訴訟罪客體之探究

我國刑法理論對犯罪客體（保護法益）的描述為“我國刑法所保護的，并且為犯罪行為所侵害的社會主義社會關系”。犯罪客體不僅是犯罪構(gòu)成必備要件之一，還是決定社會危害性的首要條件。近年來，犯罪客體理論受到諸多批評和沖擊。一部分學者主張引進德日刑法理論的“法益”概念予以替代，還有學者提出“犯罪客體是一個巨大而空洞的價值符號”。[1]從規(guī)范刑法學角度出發(fā)，根據(jù)“物質(zhì)對物質(zhì)，精神對精神”的哲學原理，作為抽象精神范疇的犯罪客體在具體的犯罪構(gòu)成設計中沒有存在空間。但是，對于同屬精神范疇的社會危害性，客體作為衡量社會危害性大小的標尺和參考系，依舊有著存在的必要。這一作用不僅體現(xiàn)在對立法領域增減罪名的必要性判斷上，而且體現(xiàn)在解釋論中對刑法用語的規(guī)范解釋上。

（一）“本罪為復雜客體”之認識泥淖

目前，大多數(shù)觀點認為虛假訴訟侵犯的客體是復雜客體，即司法秩序和他人的合法權(quán)益。例如，一種觀點認為，“本罪的侵犯的客體是復雜客體，包括正常的司法秩序以及不限于財產(chǎn)型利益的他人的所有合法權(quán)益，其中正常的司法秩序是主要客體。”[2]但是這一觀點有著難以彌補的漏洞。理由是，根據(jù)傳統(tǒng)刑法理論對復雜客體的再分類，“主要客體是指某一具體犯罪所侵害的復雜客體中程度較嚴重的，刑法予以重點保護的社會關系……次要客體是指某一具體犯罪所侵害的復雜客體中程度較輕的，刑法予以一般保護的社會關系。”[3]主次客體都是犯罪必然侵犯的社會關系，兩者只是在保護程度上有所區(qū)別。但是，虛假訴訟罪中包括了單純妨害司法秩序而成立犯罪的情形。顯然，這與主次客體的理論背道而馳。

另一種觀點認為[4]，應當創(chuàng)造出真正的“選擇客體”的新分類，專門用于歸納虛假訴訟罪的客體。這一觀點首先承認了本罪客體不屬于傳統(tǒng)刑法理論的選擇客體。理由是，在傳統(tǒng)刑法理論中，“隨機客體是指在某一具體犯罪侵害的復雜客體中可能由于某種機遇而出現(xiàn)的客體，也稱隨意客體、選擇客體。一般情況下，隨機客體往往是加重刑事處罰的原因和依據(jù)。[3]……一旦出現(xiàn)，它只影響量刑，不影響定罪”。隨機客體針對屬于結(jié)果加重犯或者情節(jié)加重犯的犯罪而言。如果認為“他人合法權(quán)益”是虛假訴訟的隨機客體，就與“隨機客體只影響量刑，不影響定罪”的理論相悖。至此，該觀點出于解釋個罪的“無奈”而創(chuàng)造出真正的“選擇客體”的這一新分類，對刑法理論進行了魯莽且不恰當?shù)摹凹臃ā薄?/p>

刑法典通過各種形式對犯罪客體進行規(guī)定，但除了直接明確規(guī)定了犯罪客體的情形，如《刑法》第251條規(guī)定“隱匿、毀棄或者非法開拆他人信件，侵犯公民通信自由權(quán)利，情節(jié)嚴重的，處一年以下有期徒刑或者拘役”，大多數(shù)條文并沒有直接表述犯罪行為侵害的客體內(nèi)容。在歸納虛假訴訟罪的客體時，只有跳脫出思維的“南大西洋磁場”，擺脫因刑法條文中“妨害司法秩序或者嚴重侵害他人合法權(quán)益的……”的文字表述偏移而帶來的錯誤方向感，才能找到上述理論難點的癥結(jié)所在，即上述觀點均先入為主地假設本罪為復雜客體。

（二）“他人的合法權(quán)益”無法作為本罪客體

從規(guī)范表述上看，本罪刑法條文的文字表述本有矛盾和爭議之處，“妨害司法秩序與侵害他人的合法權(quán)益”亦可理解為關于犯罪結(jié)果的規(guī)定[5]。如前所述，根據(jù)傳統(tǒng)刑法理論的分類，“他人的合法權(quán)益”既不是次要客體亦不是選擇客體，更不可能是主要客體。那么，本罪是否可能是所謂的真正的“選擇客體”呢？

本文的回答是否定的。“他人的合法權(quán)益”作為本罪客體，將會產(chǎn)生以下疑問：其一，“他人的合法權(quán)益”不具有作為犯罪客體的獨立的語詞內(nèi)涵，需要結(jié)合“司法秩序”界定。單從“他人的合法權(quán)益”這一概念來看，“他人的合法權(quán)益”似乎可以囊括所有法益，既包括個人權(quán)益，也可能包括國家利益、集體利益。事實上，虛假訴訟罪中的“他人的合法權(quán)益”還需要結(jié)合“司法秩序”界定，即“利用妨害司法秩序的行為侵害的他人的合法權(quán)益”。那么試問，連“他人的合法權(quán)益”的概念都需要借助“司法秩序”而界定，何談“他人的合法權(quán)益”與“司法秩序”是完全同等地位的真正的“選擇客體”？其二，從體系解釋角度上看，其他妨害司法秩序犯罪同樣也可能侵害他人的合法權(quán)益，如在妨害作證罪中，行為人通過指使他人作偽證，完全有可能侵害他人的財產(chǎn)權(quán)益。那么，我們?yōu)楹尾徽J為妨害作證罪之客體亦包括他人的合法權(quán)益？其三，縱覽之前的刑法典，從未出現(xiàn)過“合法權(quán)益”這一概念。“合法權(quán)益”的概念本是民事法律概念，這一民事法律概念的引入，是刑法第307條中刑民銜接的具體體現(xiàn)，是對司法秩序保護下的犯罪侵害結(jié)果的表述。“合法權(quán)益”既包括一定的財產(chǎn)權(quán)益，如受害人支出的一系列訴訟費用，又包括一定程度的精神權(quán)益，如受害人因訴訟而產(chǎn)生精神痛苦、精神利益減損或喪失。試問，將民事法概念直接作為本罪客體是否會產(chǎn)生犯罪圈隨意擴大的惡果？其四，“他人的合法權(quán)益”的概念遠遠廣于刑法中人身權(quán)利、民主權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利的集合概念。例如，以捏造的事實提起民事訴訟，致使人民法院采取行為保全措施，他人因此遭受經(jīng)濟損失的案件中，很難說行為人侵害了刑法中的人身權(quán)利、民主權(quán)利或者財產(chǎn)權(quán)利，但是卻嚴重侵害了他人的合法權(quán)益。如果認為“他人的合法權(quán)益”是本罪的客體，將會產(chǎn)生一個悖論：作為犯罪的直接客體“他人合法權(quán)益”語義范圍遠大于作為犯罪同類客體的人身權(quán)利、民主權(quán)利或財產(chǎn)權(quán)利。那么，這樣的直接客體又有何歸納意義呢？

（三）本罪侵犯的客體是司法秩序

司法秩序具有豐富的內(nèi)涵，包括了程序正義和實體正義的要求。侵害他人的合法權(quán)益是侵犯司法秩序?qū)嶓w正義的表現(xiàn)形式和結(jié)果。

司法秩序，是指在訴訟中案件當事人、訴訟參與人、案外人、司法機關應當遵守的秩序;妨害司法秩序行為會讓正常的司法秩序不正當?shù)卦黾印p少、反復、拖延，進而影響程序公正和實體公正。[6]“如果在一個國家的司法中連最低限度的有序常規(guī)性都沒有，那么人們就可以認為這個國家沒有法律”。[7]一方面，良好的司法秩序有利于查明真相，從而實現(xiàn)一個“好”的司法結(jié)果。反之，一個案件如果從立案、送達、開庭到判決、執(zhí)行的全過程都沒有良好的司法秩序的保障，那么該案件的實體正義價值也往往遭受破壞。另一方面，當“好”的司法結(jié)果產(chǎn)生于“不好的”司法秩序中時，無論一個案件的判決結(jié)果是否正義，妨害司法秩序的現(xiàn)象總是會讓人們對其公正性產(chǎn)生懷疑。那么，司法秩序的程序正義就獨立于實體正義而存在。相對應地，妨害司法秩序不僅包含嚴重破壞司法程序的結(jié)果，還可能包含通過獲得錯誤的裁判結(jié)果侵害他人合法權(quán)益的結(jié)果。嚴重侵害他人合法權(quán)益作為虛假訴訟罪的結(jié)果，只是妨害司法秩序的一種表現(xiàn)形式。[8]顯然，那些對本罪持復雜客體的觀點誤區(qū)也源自對“司法秩序”的內(nèi)涵誤解。

二、虛假訴訟罪行為構(gòu)造

《刑法》第307條之一將虛假訴訟罪的罪狀表述為：“以捏造的事實提起民事訴訟，妨害司法秩序或者嚴重侵害他人合法權(quán)益的，處……”。本罪的實行行為是以捏造的事實提起民事訴訟;行為的結(jié)果是妨害司法秩序達到一定程度或者嚴重侵害他人合法權(quán)益。

（一）虛假訴訟行為的核心是虛擬民事糾紛解決請求權(quán)

民事糾紛解決請求權(quán)是訴權(quán)和執(zhí)行申請權(quán)的上位憲法性權(quán)利。憲法具有抽象性和最高權(quán)威性。這就決定了其需要由具體的法律、法規(guī)予以實行[9]。雖然，民事糾紛解決請求權(quán)包含著較多的下位權(quán)利，如請求調(diào)解、確認和解協(xié)議等權(quán)利、要求啟動和運行非訟程序的權(quán)利。但是，本罪只限于審判程序和執(zhí)行程序，因此虛假訴訟罪只涉及訴權(quán)和強制執(zhí)行請求權(quán)兩種。準確來說，虛假訴訟行為的核心是虛擬訴權(quán)或強制執(zhí)行請求權(quán)。

在審判程序中，虛假訴訟罪的行為核心是虛擬訴權(quán)，虛假訴訟行為即虛擬訴權(quán)提起民事訴訟的行為。首先，從字面含義可以看出，虛假訴訟行為同時也是一種病態(tài)的民事訴訟行為。而其病態(tài)主要體現(xiàn)在提起訴訟的基礎欠缺。眾所周知，在審判程序中，訴權(quán)是當事人在民事權(quán)益受到侵犯或與他人發(fā)生爭議時，請求法院進行審判以強制實現(xiàn)其民事權(quán)益的權(quán)利[10]。它是國家對民事糾紛施以“公力救濟”的條件，也是國家接受訴的條件。而審判權(quán)具有消極性和被動性，必須通過訴權(quán)引起，“無訴權(quán)即無審判”。訴權(quán)的虛假使審判權(quán)貌似合法行使，實質(zhì)并不正當——它既被當事人不正當利用，同時作為國家權(quán)力和資源被占用、浪費[11]。反之，對于有訴權(quán)基礎的訴訟行為，法院本就應當依法啟動審判程序，何來虛假訴訟行為的病態(tài)？

其次，從虛假訴訟與訴訟詐騙的概念分野把握，“虛假訴訟”更多針對是對司法秩序的妨害而言，很多虛假訴訟并不涉及財產(chǎn)利益;“訴訟詐騙”更多的強調(diào)“騙”這一特點，謀求的主要是他人財產(chǎn)權(quán)益，以非法占有為目的，訴訟只是作為詐騙手段適用[8]。簡言之，兩者行為的核心有根本區(qū)別，虛假訴訟罪必須首先是虛擬訴權(quán)的行為，而后者則是以訴訟為手段，侵害他人財產(chǎn)權(quán)益的行為。這有利于罪刑均衡，即對于沒有虛擬訴權(quán)卻侵害他人財產(chǎn)法益的行為，僅以財產(chǎn)犯罪論處;對于虛擬了訴權(quán)同時侵害他人財產(chǎn)法益的行為，構(gòu)成虛假訴訟罪與財產(chǎn)犯罪的競合，依照處罰較重的規(guī)定從重處罰。

再次，從刑民法協(xié)調(diào)角度看，刑民法在懲戒不法行為的本質(zhì)上應當具有一致性。《民事訴訟法》第一百一十二條、一百一十三條①中首先明確規(guī)定了虛假訴訟的民事責任。通過厘清民事訴訟中的虛假訴訟，可知虛假訴訟的根源是在沒有民事爭議的情況下，雙方串通編造民事爭議事實，虛擬訴權(quán)，雙方行使并不存在的訴權(quán)，只是法院行使審判權(quán)[11]。其核心是通過捏造爭議事實虛擬訴權(quán)。雖然虛假訴訟罪將規(guī)制虛假訴訟的行為范圍擴大到單方欺詐型。但是，虛假訴訟罪是對虛假訴訟行為的最高懲戒，民事訴訟法的規(guī)定是對虛假訴訟行為的前置性懲戒，兩者所懲戒行為的本質(zhì)仍應具有一致性。

最后，從虛假訴訟現(xiàn)象的起源來看，虛假訴訟現(xiàn)象是立案登記制的附帶產(chǎn)品，而立案登記制設立的目的是為了保護訴權(quán)，保障當事人的訴訟權(quán)利。如果將那些本有訴權(quán)的訴訟行為也納入刑法規(guī)制范圍，會導致當事人訴權(quán)受到不必要侵犯。這將與司法制度改革保護訴權(quán)、保障當事人訴訟權(quán)利的目的背道而馳，導致與“有案必立、有訴必理，保障當事人訴權(quán)”②的目標漸行漸遠。

在執(zhí)行程序中，虛假訴訟罪的行為核心在于虛擬強制執(zhí)行申請權(quán)，虛假訴訟行為即虛擬強制執(zhí)行申請權(quán)以申請執(zhí)行的行為。強制執(zhí)行請求權(quán)，是指債權(quán)人依據(jù)執(zhí)行名義，要求執(zhí)行機構(gòu)發(fā)動并行使強制執(zhí)行權(quán)，以實現(xiàn)執(zhí)行名義所載的實體請求權(quán)的一種公法上的權(quán)利。強制執(zhí)行請求權(quán)如訴權(quán)一般，在強制執(zhí)行程序中發(fā)揮著基礎性作用，是執(zhí)行程序啟動的前提。執(zhí)行程序的啟動也與審判程序一樣，具有被動、消極的特征。[9]《民事訴訟法》第一百一十三條同樣規(guī)定了執(zhí)行程序中惡意串通行為的民事規(guī)制。因此，基于上述同樣的理由，即可以得出結(jié)論。需要特別說明的是，并非所有執(zhí)行程序中的虛假訴訟行為均屬于虛擬強制執(zhí)行申請權(quán)。《解釋》第一條第三款規(guī)定的執(zhí)行程序中的虛假訴訟類型有“向人民法院申請執(zhí)行基于捏造的事實作出的仲裁裁決、公證債權(quán)文書”和“在民事執(zhí)行過程中以捏造的事實對執(zhí)行標的提出異議、申請執(zhí)行財產(chǎn)分配的”。對于在民事執(zhí)行過程中提起執(zhí)行異議之訴的情形，應當屬于在審判程序中的向法院提起訴訟，屬于虛擬訴權(quán)提起訴訟的行為。

（二）“提起民事訴訟”應當擴大解釋為“提起民事訴訟或者民事訴訟程序”

成立虛假訴訟罪，要求行為人“提起民事訴訟”。其中，民事訴訟應當擴大解釋為“民事訴訟或者民事訴訟程序”，從而將民事一審程序、二審程序、再審程序、刑事附帶民事訴訟、執(zhí)行程序以及反訴均包含在內(nèi)。

從處罰必要性出發(fā)，向人民法院申請執(zhí)行基于捏造的事實作出的仲裁裁決、公證債權(quán)文書，或者在執(zhí)行程序中，以捏造的事實對執(zhí)行標的提出異議、申請參與分配等行為，相較于在審判程序中以捏造的事實提起訴訟的行為，會更直接、更容易地妨害司法秩序。一方面，行為人以捏造的事實申請執(zhí)行行為錯誤地引起民事執(zhí)行程序的啟動，同樣會妨害司法秩序的程序正義。另一方面，由于在執(zhí)行程序中，法院旨在為現(xiàn)實化、無爭議的權(quán)利提供強制力保障，申請執(zhí)行行為會更加直接地指向司法秩序的實體正義，產(chǎn)生嚴重侵犯他人合法權(quán)益的后果;并且執(zhí)行程序中沒有“審+判”的過程，往往欠缺雙方對抗，司法秩序被破壞的可能性也更高。從民刑銜接角度來看，《民事訴訟法》第一百一十二條、第一百一十三條分別對審判階段和執(zhí)行階段的虛假訴訟進行了規(guī)制。立足于法律體系的協(xié)調(diào)和均衡，作為保障法的刑法沒有理由將執(zhí)行階段的虛假訴訟行為排除出刑事規(guī)制范圍。但若只對“提起民事訴訟”進行平義解釋，無法滿足處罰必要性的要求。“提起”在現(xiàn)代漢語詞典中是提出、引起的意思。“訴”為敘說、告訴、告發(fā)、控告之意，“訟”為爭辨是非、曲直之意。兩個字連用即為向法庭告訴，在法庭上辯冤、爭辯是非曲直。訴訟是人民或檢察官請求司法官本著司法權(quán)作裁判的行為。“提起訴訟”總計在《民事訴訟法》中出現(xiàn)九次，無一例外均指代“起訴”。

因此，在刑法用語可能的語義范圍內(nèi)，對“民事訴訟”進行適當?shù)臄U大解釋就尤為必要。一種觀點認為[4]，“民事訴訟”是指適用民事訴訟程序的一切訴訟。理由是，由于民事訴訟程序包括執(zhí)行程序，首先可以肯定的是，如果行為人在申請執(zhí)行時，在所遞交的執(zhí)行申請書中陳述了虛假的事實，就應當認定行為人提起了虛假的民事訴訟。本文認為，這種解釋并不能達到解釋目的。因為，“適用民事訴訟程序的一切訴訟”，也必須首先是訴訟，即人民請求司法官本著司法權(quán)作裁判的行為;而申請執(zhí)行行為，乃是根據(jù)生效法律文書，人民向人民法院提出申請，請求人民法院強制執(zhí)行的行為。在執(zhí)行程序中，申請人提出執(zhí)行申請，并不屬于“訴訟”，自然也不包括在“適用民事訴訟程序的一切訴訟”的語義范圍內(nèi)。

或許有人認為，將“提起民事訴訟”解釋為“提起民事訴訟程序”即可，何必解釋為“提起民事訴訟或者民事訴訟程序”呢？但是，“提起民事訴訟程序”，無法包括“提起反訴”的情形。因為，反訴是指一個已經(jīng)開始的民事訴訟程序中，本訴的被告以本訴的原告為被告，向受訴法院提出的與本訴有牽連的獨立的反請求。通常，反訴是在本訴提起的訴訟程序中合并審理的，因此反訴事實上并未引起新的民事訴訟程序。

但是，根據(jù)《民事訴訟法》第51條規(guī)定：“原告可以放棄或者變更訴訟請求。被告可以承認或者反駁訴訟請求，有權(quán)提起反訴。”反訴完全符合“提起民事訴訟”本身的語義范圍。此外，反訴具有獨立性，在本訴撤回的情況下，法院對反訴的處理既可以繼續(xù)審理，也可以將反訴另案處理。這表明反訴對訴訟程序有獨立的影響力。反訴行為也完全有可能侵害司法秩序的程序正義和實體正義，具有處罰必要性。因此，“提起民事訴訟”必須解釋為“提起民事訴訟或民事訴訟程序”。

值得深入討論的是，反訴在何種情況下成立虛假訴訟罪。在民事法律中，反訴是與本訴的訴訟請求必須在事實或法律上有牽連性的訴訟。而這種牽連性有三種情況：（1）反訴與本訴基于同一法律關系;（2）反訴與本訴基于同一法律事實;（3）反訴與本訴基于同一訴訟標的的同一或主觀權(quán)益上的聯(lián)系。對于第一種情況，即反訴與本訴基于同一法律關系的情形，并不存在反訴行為單獨構(gòu)成虛假訴訟罪的可能。由于反訴與本訴基于同一法律關系，共用一個訴權(quán)基礎，因此反訴行為通過虛擬訴權(quán)③，進而構(gòu)成虛假訴訟罪的同時，本訴行為必然也構(gòu)成虛假訴訟罪。只可能存在的情形是，甲以捏造的事實提起民事訴訟，乙又以捏造的事實提起反訴。甲、乙分別構(gòu)成虛假訴訟罪。對于第二、三種情況，反訴行為存在單獨構(gòu)成虛假訴訟罪的可能。可能存在的情形是，甲合法提起民事訴訟，乙以捏造的事實提起反訴。在這種情況下，乙的行為構(gòu)成虛假訴訟罪。

（三）“捏造的事實”必須是構(gòu)成虛擬民事糾紛解決申請權(quán)的客觀事實

成立虛假訴訟罪，要求行為人“以捏造的事實”提起民事訴訟。“捏造的事實”是虛假訴訟行為的內(nèi)容。在《解釋》出臺前，司法實務中存在則大量的“部分篡改型”虛假訴訟構(gòu)成犯罪的案件。《解釋》出臺后，大多數(shù)觀點又認為，虛假訴訟罪僅限于“無中生有型”行為。

學界對虛假訴訟罪是否僅限于“無中生有型”早有爭論。其中一種觀點認為，虛假訴訟罪既包括捏造全部虛假事實（虛構(gòu)民事法律關系），也包括在客觀民事糾紛的情況下捏造部分虛假事實。理由是，其一，部分篡改型虛假訴訟行為對他人的合法權(quán)益造成或者可能造成更加嚴重的侵害程度;其二，“捏造的事實”的范圍應當通過是否足以影響公正裁決進行實質(zhì)判斷，包括“足以使法院作出侵害他人合法權(quán)益的不公正裁決”和“足以影響作出公正裁決的訴訟程序（如導致法院審理原本不應受理的案件）”。[4]本文認為，此觀點沒有認識到“虛假訴訟罪的核心是虛擬訴權(quán)”，并且混淆了虛假訴訟與訴訟詐騙的概念，從而以對財產(chǎn)法益等其他法益為衡量標尺，不當擴大了虛假訴訟罪的犯罪圈。對于上述兩點理由反駁如下，其一，虛假訴訟罪是妨害司法秩序的犯罪，其行為核心是虛擬訴權(quán)。嚴重侵害他人合法權(quán)益并非虛假訴訟罪的客體，只是虛假訴訟行為的可能的結(jié)果之一。我們不能說，所有的虛假訴訟行為都會出現(xiàn)嚴重侵害他人合法權(quán)益的結(jié)果，亦不能說所有嚴重侵害他人合法權(quán)益結(jié)果的行為都應當是虛假訴訟行為。以一個可能出現(xiàn)也可能不出現(xiàn)的結(jié)果對虛假訴訟行為進行解釋，將使虛假訴訟罪喪失行為定型。其二，即使對“以捏造的事實”進行實質(zhì)判斷，“足以影響作出公正裁決的訴訟程序（如導致法院審理原本不應受理的案件）”也應當是“足以使法院作出侵害他人合法權(quán)益的不公正裁決”的前置性判斷。因為，就虛假訴訟罪的客體而言，任何侵犯司法秩序?qū)嶓w正義的行為必然首先侵犯司法秩序的程序正義。不止如此，只有“足以影響作出公正裁決的訴訟程序（如導致法院審理原本不應受理的案件）”必須達到一定程度的行為，才屬于虛假訴訟行為。而對于虛假訴訟罪而言，足以影響作出公正裁決的訴訟程序（如導致法院審理原本不應受理的案件）”達到一定程度的行為，必然是虛擬訴權(quán)的虛假訴訟行為。

另一種觀點認為，‘捏造的事實’是指憑空編造的不存在的事實，即無中生有、純屬虛構(gòu)的事實。所以，“對于民事爭議權(quán)益或爭議法律關系確實存在”，行為人僅對具體數(shù)額，期限等事實做夸大、隱瞞或虛假陳述的，不屬于這里的捏造[5]。上述觀點基于劃分刑民邊界、刑法的二次違法性原理和刑法自身的謙抑性和補充性，具有合理性。但是仍需就“捏造的事實”進行深入闡釋。僅著眼于“以捏造的事實”而探明語義范圍固然可以得出一部分解釋結(jié)果，但是往往難逃對刑法用語的管中窺豹。

本文認為，“捏造的事實”必須是構(gòu)成虛擬民事糾紛解決請求權(quán)的客觀事實。理由有二：第一，從罪狀表述來看，“以捏造的事實提起民事訴訟”是一個行為的整體。對“以捏造的事實”進行刑法進行解釋時，必須考慮到“以捏造的事實”與“提起民事訴訟”之間的關系。從規(guī)范文義上看，“提起”是指“引起”的意思。“以捏造的事實提起民事訴訟”應當理解為“以捏造的事實引起民事訴訟”，即“提起民事訴訟”行為的完成必須是“捏造的事實”所促成的，虛假訴訟行為內(nèi)部必須存在“捏造的事實”與“民事訴訟”之間的因果鏈條。第二，因為民事糾紛解決請求權(quán)是民事訴訟和民事訴訟程序啟動的必要條件，所以，“捏造的事實”必須首先是構(gòu)成虛擬民事糾紛解決請求權(quán)的客觀事實，才能進一步成立“捏造的事實”與“民事訴訟”之間的因果鏈條。

三、民事糾紛解決請求權(quán)視角下“虛假訴訟行為是否限于無中生有”的細究

虛假訴訟罪中的“捏造的事實”必須是構(gòu)成虛擬民事糾紛解決請求權(quán)的客觀事實，但并不代表本罪只限于“無中生有型”行為。部分篡改型行為是否能夠構(gòu)成虛假訴訟罪不能一概而論，需要進行深究。原因有二：首先，“捏造的事實”在構(gòu)成虛擬訴權(quán)和虛擬強制執(zhí)行申請權(quán)的作用有所差異。雖然訴權(quán)和強制執(zhí)行申請權(quán)同屬虛擬民事糾紛解決請求權(quán)，但是兩者的基礎不同。訴權(quán)基于真實的民事法律關系和民事糾紛;強制執(zhí)行申請權(quán)基于生效的仲裁裁決、公證債權(quán)文書等文書。因此，對“以捏造的事實”應當分審判程序和執(zhí)行程序分類討論。其二，在審判程序中，也應當分惡意串通型和單方欺詐型予以討論。惡意串通型虛假訴訟行為主體之間不可能存在民事糾紛，因此無論是部分篡改還是無中生有，訴權(quán)基礎都缺失;而單方欺詐型虛假訴訟行為，部分篡改型民事訴訟中存在真實的民事法律關系和民事糾紛，因而行為人本有訴權(quán)，不可能構(gòu)成虛假訴訟罪。本文展開討論如下：

（一）審判程序中的虛假訴訟行為并非一概限于“無中生有”

“無中生有，憑空捏造”的虛假訴訟是指憑空捏造根本不存在民事法律關系和因該民事法律關系產(chǎn)生民事糾紛的情形[12]。對于“無中生有型”虛假訴訟，由于當事人雙方之間沒有真實的民事法律關系和民事糾紛，屬于虛擬訴權(quán)。因而完全符合虛假訴訟罪的行為核心，符合“以捏造的事實提起民事訴訟”的罪狀表述。

而對于“部分篡改型”虛假訴訟，則需要區(qū)分單方欺詐型和惡意串通型虛假訴訟予以討論。在審判程序中，訴權(quán)基礎是民事法律關系和民事糾紛，兩者需要同時具備，缺一不可。在單方欺詐型虛假訴訟的情形下，對于那些民事法律關系和民事糾紛客觀存在，行為人只是對具體的訴訟標的額、履行方式等部分事實作夸大或者隱瞞的“部分篡改型”虛假訴訟行為，因為并沒有虛擬訴權(quán)，也難以證明“捏造的事實”與“提起訴訟”之間的因果鏈條，故不屬于刑法規(guī)制的虛假訴訟行為。而對于惡意串通型虛假訴訟，由于訴訟雙方事前已形成合意，即使雙方存在一定的民事法律關系，也根本不可能存在民事糾紛。如前所述，只有民事法律關系和民事糾紛同時客觀存在，訴權(quán)才會產(chǎn)生。因此，在雙方惡意串通的情形中，“部分篡改型”行為，亦欠缺訴權(quán)要件，因此屬于虛擬訴權(quán)提起訴訟，符合虛假訴訟罪的行為特征。例如，甲、乙間存在真實的債權(quán)債務關系，甲欠乙100元。甲為了逃避對丙的債務，與乙事前串通，將欠條金額更改為100萬元。現(xiàn)乙作為原告向人民法院提起以甲為被告的民間借貸民事訴訟。在該案件中，雖然甲、乙存在一定的民事法律關系，但由于甲、乙之間的糾紛客觀上并不存在，因此訴權(quán)欠缺，兩人均構(gòu)成虛假訴訟罪。

上述結(jié)論整理如上圖。總而言之，審判程序中，并非所有的虛假訴訟行為都限于“無中生有，憑空捏造”的情形。基于對民事訴權(quán)是否虛構(gòu)的分析得出，單方欺詐型虛假訴訟僅限于“無中生有，憑空捏造”的情形;惡意串通型虛假訴訟行為既包含“無中生有，憑空捏造”的情形，亦包含“部分篡改”的情形。

（二）執(zhí)行程序中虛假訴訟行為不限于“無中生有”

在執(zhí)行程序中，“捏造的事實”必須是構(gòu)成虛擬強制執(zhí)行申請權(quán)的客觀事實。與訴權(quán)不同，強制執(zhí)行申請權(quán)并不以民事法律關系和民事糾紛為基礎，而以仲裁文書、公證債權(quán)文書等法律文書為基礎。

本文認為，在執(zhí)行程序中，虛假訴訟罪既包括“無中生有型”，也包括“部分篡改型”。理由是，其一，無論是以“無中生有的事實”還是“部分篡改的事實”獲得的仲裁文書、公證債權(quán)文書等法律文書，均屬于錯誤的法律文書。因此，以部分篡改的事實獲得的法律文書，同樣欠缺強制執(zhí)行申請權(quán)的基礎。從《民事訴訟法》的相關規(guī)定得以佐證上述結(jié)論。其中，《民事訴訟法》第二百三十七條第二款規(guī)定，被申請人提出證據(jù)證明仲裁裁決有下列情形之一的，經(jīng)人民法院組成合議庭審查核實，裁定不予執(zhí)行：……（四）裁決所根據(jù)的證據(jù)是偽造的;（五）對方當事人向仲裁機構(gòu)隱瞞了足以影響公正裁決的證據(jù)的……第二百八十三條規(guī)定，公證債權(quán)文書確有錯誤的，人民法院裁定不予執(zhí)行，并將裁定書送達雙方當事人和公證機關。上述規(guī)定表明，在法律文書中有偽造證據(jù)、隱瞞證據(jù)或是確有錯誤等情況下，由于強制執(zhí)行申請權(quán)的基礎欠缺，同樣無法啟動執(zhí)行程序。其二，審判程序與執(zhí)行程序存在本質(zhì)的區(qū)別。前者在于使民事觀念權(quán)利轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實權(quán)利，后者在于現(xiàn)實權(quán)利轉(zhuǎn)變?yōu)閷崿F(xiàn)了的權(quán)利;前者啟動基礎是訴權(quán)，訴權(quán)指向爭議的糾紛;后者啟動基礎是強制執(zhí)行申請權(quán)，指向的不具有爭議性的糾紛;前者的任務在于確定私權(quán)存在與否，后者的任務在于實現(xiàn)已經(jīng)現(xiàn)實化了的權(quán)利[9]。上述差別產(chǎn)生的后果是，在審判程序中只要行為人本有訴權(quán)，即使行為人夸大或是隱瞞部分事實，所引起的仍然是為解決同一民事糾紛而啟動的同一審判程序。審判程序本就是為解決爭議、定紛止爭而存在的，故行為人以部分篡改的事實提起民事審判程序，與本有訴權(quán)所能引起的民事審判程序并無本質(zhì)區(qū)別。而對于執(zhí)行程序而言，則大有不同。執(zhí)行程序旨在實現(xiàn)已經(jīng)現(xiàn)實化了的無爭議的權(quán)利，因而，行為人部分篡改事實而申請執(zhí)行，將直接產(chǎn)生現(xiàn)實化的法律后果，使執(zhí)行程序產(chǎn)生實質(zhì)的變化。可以認為，在行為人以部分篡改的事實提起的民事執(zhí)行程序，已非本有強制執(zhí)行申請權(quán)所能引起的民事執(zhí)行程序了。即執(zhí)行標的10萬的執(zhí)行程序與執(zhí)行標的100萬的執(zhí)行程序并非同一個執(zhí)行程序。因此，在執(zhí)行程序中，部分篡改型虛假訴訟行為內(nèi)部“捏造的事實”與“提起民事訴訟程序”之間的因果鏈條是存在的。

四、評《解釋》第一條

為了依法懲治虛假訴訟犯罪活動，維護司法秩序，保護公民、法人和其他組織合法權(quán)益，立足于司法實際，以罪刑法定和寬嚴相濟為原則，最高人民法院、最高人民檢察院制定了《關于辦理虛假訴訟刑事案件適用法律若干問題的解釋》，以期實現(xiàn)打擊重點、依法保護人民群眾的合法訴權(quán)的目標。其中，《解釋》第一條重點解決了虛假訴訟罪的罪狀“以捏造的事實提起民事訴訟”的理解問題，明確了虛假訴訟行為方式包括單方或者與他人惡意串通;民事執(zhí)行程序?qū)儆谔摷僭V訟罪中的“民事訴訟”。并通過在《解釋》第一條第一款規(guī)定了“捏造民事法律關系，虛構(gòu)民事糾紛”以限定虛假訴訟罪成立的范圍。

本文認為，《解釋》的規(guī)定考慮到了保護訴權(quán)和懲治犯罪兩個方面，有利于合理劃分民刑界限，維護了刑法的謙抑性，具有一定合理性。《解釋》規(guī)定了“民事法律關系和民事糾紛”以實現(xiàn)對虛假訴訟罪的行為定性和范圍限定，表明該《解釋》亦認識到了虛假訴訟罪核心是虛擬訴權(quán)。

但是，有解讀認為[12]，《解釋》明確了虛假訴訟犯罪僅限于“無中生有型”行為，即憑空捏造根本不存在的民事法律關系和因該民事法律關系產(chǎn)生民事糾紛的情形。根據(jù)這一觀點的理解，在《解釋》出臺前后，虛假訴訟罪認定范圍出現(xiàn)“一刀切”式的巨大變化，即大量以虛假訴訟罪規(guī)制“部分篡改型”行為到虛假訴訟罪僅規(guī)制“無中生有型”行為。那么，這樣的理解會是否具有合理性？會否刑法邊界劃定過小？是否真正有利于民刑邊界的劃分？

只有在違法行為已經(jīng)超越刑法前置性法的時候，刑法才可以迎刃而上[15]。虛假訴訟行為同時也是民事訴訟行為，只有首先從訴權(quán)角度進行考察其是否是病態(tài)之訴訟行為，才能科學厘定虛假訴訟行為的民刑邊界，才能避免對刑法規(guī)范的粗糙理解，嚴格遵循罪刑法定原則。本文對虛假訴訟罪的范圍進行了深入分析和研究，得出前述科學的結(jié)論。在充分尊重《解釋》的基礎上，對《解釋》第一條的理解和解讀，應當注意以下幾點：

（一）《解釋》第一條第一款中“捏造民事法律關系”和“虛擬民事糾紛”，并不要求同時具備才構(gòu)成犯罪，應當理解為擇一關系

從民事訴權(quán)角度考察，真實的民事法律關系和民事糾紛是民事訴權(quán)的基礎，兩者缺少任意一個，訴權(quán)即缺失[10]。又從“民事法律關系”和“民事糾紛”的關系上看，雙方有民事糾紛必然有真實的民事法律關系，但是有真實的民事法律關系并不一定有民事糾紛。在單方欺詐型虛假訴訟的情形中，僅限于“無中生有型”行為。特殊的是，在惡意串通型虛假訴訟的情形中，由于訴訟當事人之間有事前合意，民事糾紛根本不存在，即使雙方之間存在真實民事法律關系，也屬于虛擬訴權(quán)，因此不限于“無中生有型”行為。這是刑法條文的應有之義，也應當是《解釋》的應有之義。

（二）《解釋》第一條第三款并不適用第一款中“捏造民事法律關系，虛構(gòu)民事糾紛”的規(guī)定

從解釋文義出發(fā)，第一款中“捏造民事法律關系，虛構(gòu)民事糾紛”應當只限于第一款中羅列的七種情形，不能適用于第三款規(guī)定的執(zhí)行階段的情形。原因在于，在執(zhí)行程序中，程序的啟動并非由訴權(quán)引起，而是強制執(zhí)行申請權(quán)。強制執(zhí)行申請權(quán)的基礎并非民事法律關系和民事糾紛，而是生效的法律文書[9]。因此，“捏造民事法律關系，虛構(gòu)民事糾紛”不能為執(zhí)行程序的虛假訴訟行為提供劃分罪界的作用。這也符合虛擬強制執(zhí)行申請權(quán)視角下的前述結(jié)論，即執(zhí)行程序中的虛假訴訟行為不限于“無中生有”。

注 釋：

① 《中華人民共和國民事訴訟法》第一百一十二條規(guī)定，當事人之間惡意串通，企圖通過訴訟、調(diào)解等方式侵害他人合法權(quán)益的，人民法院應當駁回其請求，并根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。第一百一十三條規(guī)定，被執(zhí)行人與他人惡意串通，通過訴訟、仲裁、調(diào)解等方式逃避履行法律文書確定的義務的，人民法院應當根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。

② 參見：2014年10月23日中國共產(chǎn)黨十八屆中央委員會第四次全體會議通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》。

③ 本文認為，虛假訴訟罪是虛擬訴權(quán)或強制執(zhí)行申請權(quán)，提起民事訴訟，妨害司法秩序的行為。

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